宜昌三峡绿地有限公司、宜昌市伍家岗区人民政府二审行政判决书

湖北省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）鄂行终348号

上诉人（原审原告）宜昌三峡绿地有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区八一路3号。

法定代表人李新云，董事长。

委托代理人彭明，宜昌市中信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区人民政府。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区八一路2号。

法定代表人汪元程，区长。

委托代理人汪宏金，宜昌市伍家岗区人民政府工作人员。

委托代理人刘继炎，湖北诚业律师事务所律师。

上诉人宜昌三峡绿地有限公司（以下简称绿地公司）因诉宜昌市伍家岗区人民政府（以下简称伍家岗区政府）房屋行政确认一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，1983年6月绿地公司法定代表人李新云与原伍家公社党委、管委会（后更名为伍家乡党委、政府）负责人、共前大队及大队党支部（后更名为共前村委会、党支部）负责人商定，将伍家公社共前大队汪家冲出口处集体所有的山地30多亩、平地12亩、鱼塘8亩合计50余亩发包给村民李新云经营，并由其在承包的土地上兴办白沙园林苗圃。1983年7月16日李新云在宜昌市工商局伍家岗工商所领取个体工商户《营业执照》，字号为宜昌市白沙园林苗圃。1992年10月29日宜昌市白沙园林苗圃更名为宜昌三峡绿地开发公司。1996年8月15日宜昌三峡绿地开发公司变更为绿地公司。1983年6月至1984年4月，李新云在共前大队汪家冲出口处兴建路边办公和经营房屋（砖混结构）、沿山脚边修建生产用房（盖玻纤瓦）、山边工人住房、水塘边猪圈和杀猪用房、片石挡土墙、山顶围墙等。1996年3月21日公司取得宜市规证临字960005号《建设工程规划许可证》（建设单位：绿地开发公司李新云；建设项目名称：生产及居住房翻建；建设位置：白沙苗圃；建设规模：168平方米）。1996年10月10日取得宜市规证临字960208号《建设工程规划许可证》（建设单位：市村镇房屋开发公司；建设项目名称：工棚；建设位置：共前村；建设规模：43.2平方米）。2009年5月19日取得宜市规建临（2009）011号《建设工程规划许可证》（建设单位：绿地公司；建设项目名称：临时工人住房；建设位置：八一路；建设规模：69.4平方米）。李新云在共前大队汪家冲出口处经多次翻建和临时搭建了四栋办公、住宅、生产车间、仓库、经营用房，其中路边办公及经营用房370平方米因市政府修建八一路已于2009年拆除。目前尚存的关于本案建房时间有争议的三处房屋分别是：第一处房屋是住宅、办公用的二层楼房，房屋面积约766平方米系1996年修建；第二处用于经营门面的建筑物（一层），于2009年修建八一路后修建；第三处生产车间、仓库：1983年底，由于堰塘与山边水沟有一个落差，当时建设的是简易结构的玻纤瓦房和遮阳网。1990年左右宜昌市三水厂建厂，水厂的排水沟经过该地方。1997年由于小区建设，绿地公司在靠近鱼塘边利用水厂的排水沟另新加了一面墙，再盖上预制板，成为地下仓库。由于城市建设需要，以上三处房产位于东山××××段项目的征收范围内，伍家岗区政府委托宜昌市德信房地产咨询评估有限公司对公司兴建的尚存约970平方米房屋全部按照无证违章建筑的补偿标准进行评估。公司认为伍家岗区政府委托评估机构的评估标准违反《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》的规定，于2016年6月27日提出《申请》：请求伍家岗区政府对其兴建的970平方米房屋按照宜昌市政府宜府办发[2015]42号文件规定按合法建筑进行认定并予以补偿。伍家岗区政府就此问题于2016年7月5日召开专题会议，参加会议的有宜昌市政府征收办、伍家岗区规划分局、区城管局、区住建局、区征收办以及市佳信会计师事务所的工作人员，2016年7月6日作出专题会议纪要[2016]28号《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》，认定公司现有建筑物建成时间均在1984年1月份之后，对绿地公司申请未登记的三处房屋为合法建筑的请求不予支持。绿地公司认为伍家岗区政府认定错误，提起本案诉讼。同时查明：由于宜昌市东山××××段项目建设需要，绿地公司兴建的三处房屋位于征收范围内需征收。由于公司未取得《建设工程规划许可证》，擅自在宜昌市伍家岗××与××路交汇处进行房屋建设，违建房屋面积1396.4平方米。宜昌市伍家岗区城市管理执法局于2015年12月16日以公司违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定作出宜伍城执拆字（2015）第35025号《责令限期拆除决定书》：责令绿地公司自接到本决定书之日起7日内自行拆除违法建设的1396.4平方米房屋。即本案争议的三处房屋，其中本案争议的第二处房屋即修建的门面房已被宜昌市伍家岗区城市管理执法局强制拆除。绿地公司不服已向宜昌市伍家岗区人民法院提起行政诉讼，该案正在审理中。另查明：1993年以前绿地公司使用的土地是村集体所有土地。1994年12月绿地公司承包的土地中有4456平方米被宜昌市政府征用变更为国有土地，并向公司颁发了《国有土地使用权证》，其余部分仍属共前村委会所有并由绿地公司承包使用。后因宜昌市政府修建八一路，对绿地公司使用的土地进行了部分征收，并于2010年7月20日、8月9日颁发二本《国有土地使用权证》：宜市国用（2010）第180102507号、宜市国用（2010）第180102013-1号，载明公司拥有国有机关团体划拨用地2200平方米、科教划拨用地3239.98平方米，由原来的4456平方米增加到5439.98平方米。本案所争议的三处房屋位于国有划拨土地之上。本案所争议的三处房屋均未办理合法有效的房屋产权证明。本案在审理过程中，伍家岗区政府提出对本案所争议的三处房屋进行建筑年份的检测，绿地公司未予同意。

原审法院认为，本案的被诉行政行为是：2016年7月6日伍家岗区政府作出的[2016]28号《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》。伍家岗区政府根据《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》的规定，认定公司现有建筑物的建成时间均在1984年1月之后，对于公司申请未登记的三处房屋按合法建筑认定的请求不予支持。本案应审查的范围是该会议纪要认定的事实是否正确、证据是否充分、适用法律法规是否正确、程序是否合法。本案的争议焦点是：1、伍家岗区政府是否享有认定未登记建筑是否合法的职权和责任。2、绿地公司未登记的三处房屋是否应认定为合法建筑，即其970平方米房屋的建成时间是在1983年6月至1984年4月期间修建，还是1990年4月1日以后修建。一、《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》是否可诉问题，即行政机关作出的会议纪要是否可诉的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。会议纪要是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范格式的文书，用于记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项，是行政机关公务活动的重要载体和工具。在执行会议纪要的过程中，行政机关未作出书面的决定，而是告知了会议纪要的内容并直接将会议纪要付诸执行，这种情况下，会议纪要由内部行为转化为外部的行政行为，当事人不服应当以作出会议纪要的行政机关为被告提起诉讼。本案中，伍家岗区政府[2016]28号《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》，对公司所申请未登记的三处房屋按合法建筑认定的请求不予支持，是一种行政决定行为，有具体的执行内容，是可诉的行政行为。故绿地公司可以对伍家岗区政府作出的《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》是否合法提起行政诉讼。二、伍家岗区政府对绿地公司申请未登记的三处房屋按合法建筑认定是否享有认定的职权。《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第四条规定：区人民政府负责本辖区国有土地上房屋征收中未登记建筑的调查认定工作。绿地公司未登记的三处房屋位于伍家岗区政府辖区内的国有土地上，故伍家岗区政府享有对绿地公司申请未登记的三处房屋建筑是否合法的认定职权。三、伍家岗区政府《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》对公司申请未登记的三处房屋建筑认定是1984年1月以后的建筑正确。《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第五条规定：1984年1月5日国务院《城市规划条例》施行前建造的未登记建筑，可按照合法建筑补偿标准予以补偿，建成时间、四至范围依据当事人提供的建房批准文件或者相关部门出具的地图资料、地籍资料、房产资料等原始资料认定；不能提供前述资料的，可以由房屋所在地社区居（村）民委员会出具证明材料、2名以上无利害关系人出具邻里证明材料，在征收范围内公示7日无异议或异议不成立后予以确认。第六条规定：1984年1月5日国务院《城市规划条例》施行后至1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的未登记建筑，能够提供下列材料之一的，可以按照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）土地权属证明或建设用地批准文件；（二）建设许可文件；（三）乡（镇）人民政府、街道办事处建房批准文件或者其他有关部门建房批准文件。1985年7月8日宜昌市政府作出的宜市府发[1985]第55号《宜昌市城市规划建设管理实施细则》第十四条规定：郊区村民建房的审批程序如下：个人申请，经所在的村民小组和村民委员会审核，报经乡政府按照村镇规划的有关规定审查批准其建房位置、占地面积，发给村民建房证。1、关于本案争议的第一处房屋即住宅办公的二层楼房屋的建设时间问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，伍家岗区政府对作出的行政行为负有举证责任。本案中，伍家岗区政府申请给公司修建本案争议的第一处房屋的施工工人薛亚东、时任白沙实业公司的副总经理汪宏星出庭证明，该房屋系1996年及以后所建。另1993年12月13日的卫星红线图也并未显示当时存在本案争议的第一处房屋。宜昌市规划局1996年3月21日和同年10月10日给公司颁发的《建设工程规划许可证》等证据相互印证，证明公司修建本案争议的第一处房屋并非1984年1月以前修建。公司陈述本案争议的第一处房屋（住宅办公的二层楼），房屋面积约766平方米，其中550平方米是1983年6月至1984年4月期间兴建的，另有211平方米临时建筑物是依据宜昌市规划局1996年3月21日和同年10月10日颁发的《建设工程规划许可证》后在原处翻建的问题。从绿地公司提供的证人时任共前村党支部书记姜振孝、时任伍家公社党委副书记黄正财、李新云的邻居闫祖满、陈军华、李新云的朋友戴盛权的出庭作证的证词来看，李新云的邻居闫祖满、陈军华的陈述与伍家岗区政府的陈述一致，证明本案争议的第一处房屋系1996年及以后所建，并不是公司陈述的系1984年1月以前所建。姜振孝、黄正财、戴盛权的证词不能证明本案争议的第一处房屋建设的具体情况，不能作为定案的依据。另据公司提供的《建设工程规划许可证》均为1996年的临时规划许可证，从另一方面证实本案争议的第一处房屋系1996年建设。2、关于本案争议的第二处房屋即绿地公司修建的经营门面的建设时间问题。本案中，伍家岗区政府申请给绿地公司修建本案争议的第一处房屋的施工工人薛亚东出庭证明在修建本案争议的第一处房屋时，本案争议的第二处房屋并不存在。另1993年12月13日的卫星红线图也并未显示当时存在本案争议的第二处房屋。宜昌市规划局2009年5月19日给绿地公司颁发的《建设工程规划许可证》，系临时建筑许可证。所谓门面是指商店房屋沿街的部分。2009年因宜昌市政建设需要才修建八一路，即本案争议的第二处房屋才成为门面，在2009年以前不存在门面之说。证据相互印证，证明绿地公司修建本案争议的第二处房屋并非1984年1月以前修建。公司陈述本案争议的第二处房屋（经营门面、一层）约220平方米，其中151平方米是1983年6月至1984年4月期间兴建，另69平方米的临时建筑物是依据宜昌市规划局2009年5月19日颁发的《建设工程规划许可证》在原处翻建。从原告提供的证人时任共前村党支部书记姜振孝、时任伍家公社党委副书记黄正财、李新云的邻居闫祖满、陈军华、李新云的朋友戴盛权出庭作证的证词来看，李新云的邻居闫祖满陈述路边的门面房系修建八一路时拆除后重新修建。李新云的邻居陈军华陈述1988年离开宜昌时没有，1996年回宜昌时就存在了，具体何时修建不知道。证明本案争议的第二处房屋系1988年及以后所建，并非1984年1月以前所建。姜振孝、黄正财、戴盛权的证词不能证明本案争议的第二处房屋建设的具体情况，不能作为定案的依据。另据绿地公司提供的《建设工程规划许可证》系2009年的临时建房许可证，从另一方面证明本案争议的第二处房屋并非1984年1月前建设。3、关于本案争议的第三处房屋即绿地公司所称地下仓库的问题。绿地公司陈述1983年底建设的是简易结构的玻纤瓦房和遮阳网。1990年左右宜昌市三水厂建厂，排水沟经过该地方。1997年由于小区建设，公司在靠近鱼塘边利用水厂的排水沟，另新加了一面墙，再盖上预制板，就成了地下仓库。很明显，该地下仓库形成于1997年，并非1984年1月以前修建，绿地公司要求按合法建筑认定的理由不能成立。因此，伍家岗区政府认定绿地公司现有建筑物的建成时间均在1984年1月之后正确。绿地公司也不能提交《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第六条规定的材料，伍家岗区政府对公司申请未登记的三处房屋按合法建筑认定的请求不予支持，其处理结论正确。同时，在本案审理过程中，伍家岗区政府还申请对三处房屋的建筑年份进行检测，但绿地公司也未予同意。综上，伍家岗区政府[2016]28号《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》对绿地公司申请未登记的三处房屋按合法建筑予以认定的请求不予支持正确。绿地公司不能提供证据证明本案争议的三处房屋系1984年1月5日国务院《城市规划条例》施行前建造的未登记建筑，要求法院确认伍家岗区政府[2016]28号《专题会议纪要》的行政行为违法并撤销、责令伍家岗区政府对公司兴建本案争议的三处房屋未办理产权登记约970平方米按照合法建筑补偿标准予以补偿的请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回绿地公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由绿地公司负担。

绿地公司上诉称，1.原审对其提交的宜伍计经发[1993]第001号《关于宜昌市三峡绿地开发公司兴建绿地实验基地前期计划请求的批复》和三峡绿地开发公司与伍家乡共前村签订的《划拨土地协议书》没有认定，这两项证据能证明上诉人兴建、翻建房屋得到政府允许，不是非法建筑。2.原审以宜市规证和临字96005号和宜市规证临字960208号《建设工程规划许可证》为依据认定本案争议的第一处房屋系1996年建设错误。两个规划许可证的编号不一样，不能等同认定为临时规划;两个规划许可证的性质不一样，前者为私人房屋建筑工程，后者为临时性建筑工程；两个规划许可证的建设项目名称不一样，前者是生产及居住房翻建增加建设面积，后者是临时搭建工棚。3.原审认定的第一处房屋是住宅、办公用的二层楼房，房屋面积约766平方米是1996年修建；第二处用于经营门面的建筑物（一层），是2009年修建八一路后修建的事实没有证据支持。事实上，上诉人前后二次扩建由原来的建筑面积550平方米扩建为现在的住宅办公用房766平方米。新的证人村民邻居孙德秀、刘传福出具新的证明材料。4.原审认定伍家岗区政府委托宜昌市德信房地产咨询评估有限公司对公司兴建的尚存约970平方米房屋全部按照无证违章建筑的补偿标准进行评估错误。上诉人对评估情况不知情，评估报告不符合《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》的规定。5.原审同时查明的公司起诉城管局行政案件与本案无关联性，在一审多次庭审中原、被告双方从未提及，法庭也从未在庭审中明示，未经法庭质证或未在庭审中明示的证据不能用来证明上诉人的未登记建筑物是违法建筑。6.原审另查明的事实有遗漏，伍家岗区政府提出对涉案房屋建筑年代进行检测，公司当庭指出由此可以证明被诉的会议纪要对房屋的认定缺乏事实依据。7.原审采信伍家岗区政府提交的卫星红线图证据错误。这份证据与绿地公司提交的证据相反，且我国第一颗高速传输式对地遥感资源卫星发射于1999年10月14日，所有的土地通过卫星遥感测绘应均在该日之后，这份证据系伪证。请求撤销原审判决，改判支持原审请求，并由被上诉人伍家岗区政府承担全部诉讼费用。

被上诉人伍家岗区政府辩称，1.《关于宜昌市三峡绿地开发公司兴建绿地实验基地前期计划请求的批复》和《划拨土地协议书》的落款时间都是1993年，里面的内容无法证明1984年1月5日前有建筑物存在。2.上诉人出示的照片中的房屋不是争议的房屋，照片中的房屋已拆迁。3.宜市规证临字96005号和960208号《建设工程规划许可证》对认定本案三处争议的房屋在1984年1月5日前是否存在没有影响。4.上诉人提交新的证人出具的证明材料不应被采信，因为证人未出庭质证。5.《房地产评估报告书》对上诉人认定涉案房屋建成时间没有影响。6.城管执法和征收执法是两种法律关系，对上诉人认定涉案房屋建成时间没有影响。7.上诉人应同意对房屋建筑年份进行检测，翻建还是新建之间间隔十几年，可以检测出来。8.政府提交的红线图是由国家机关出具的正式的书面证明材料，加盖有国家机关的公章，符合证据要件，并非伪证。综上，请求驳回上诉人绿地公司的上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审过程中，本院组织调解，双方同意寻找专业鉴定机构对涉案争议房屋的建造年代进行检测，但经走访了解，这种检测当前在技术上尚不可行，双方也表示认可。

本院认为，伍家岗区政府[2016]28号会议纪要，根据《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》的规定，认定绿地公司现有建筑物的建成时间均在1984年1月之后。根据行政诉讼法的规定，行政行为合法性的举证责任由被告承担。本案争议的三处建筑建成年代认定行为即被诉会议纪要的合法性应由伍家岗区政府承担证明责任。伍家岗区政府在举证期限内所举证据包括薛亚东（办公住宅房屋的一层施工人）、村民刘传新（1994-2013年任共前村党支部书记）、汪宏星（曾任白沙实业公司副总经理）、汪道政（绿地公司近邻）等证人证言，伍家岗区计划经济委员《关于宜昌市三峡绿地开发公司兴建绿地实验基地申请工程前期计划请示的批复》（会宜伍计经发（1993）第001号）、宜昌市规划设计管理局城市建设用地（划拨）通知书（宜市规定字（93）第74号）及红线图、1993年12月6日三峡绿地开发公司与伍家乡签订《划拨土地协议书》、1992-1994年度宜昌市白沙实业总公司承包经济合同书等书证。所举证人证言和书证符合均证据规则的相关规定，综合在一起基本形成证据链条，可以直接或间接证明争议的住宅办公的二层楼房屋、所建经营门面的建造年代并非在1984年1月之前。由于伍家岗区政府提供伍家岗工商所2016年8月1日的说明，时间上在被诉会议纪要作出时间之后，原审对此未予认可符合行政行为“先取证、后裁决”的基本规则。此外，伍家岗区政府提交的1993年12月13日红线图原审误称为“卫星红线图”，本院予以纠正。关于本案争议涉及的“地下仓库”，其发展脉络为1983年底建简易结构的玻纤瓦和遮阴网、1990年建成排水沟、1997年抬高地面时加建一面墙和加盖顶预制板，上诉人绿地公司自述与伍家岗区政府调查的意见一致，可见该“地下仓库”建筑形成于1997年，伍家岗区政府对其建设年代的认定也无不当。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。因此，上诉人绿地公司提供的证据不能证明被诉行为违法时，并不能免除伍家岗区政府的举证责任，即不能用绿地公司的证据来反证被诉行为合法，原审对绿地公司提交的证据认定和分析不当，在此予以纠正。伍家岗区政府作出未登记建筑调查认定，应当遵循一定程序的规则，本案中即应遵循《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第八条“未登记建筑的调查认定工作按照以下程序操作。（一）调查。区房屋征收部门对未登记建筑的相关情况进行调查，委托房产测绘单位对未登记建筑进行建筑面积测绘，并收集、整理相关调查材料。（二）核实。区人民政府组织规划、国土资源、住房城乡建设、城市管理、房屋征收等有关部门进行核实。（三）认定。区人民政府根据核实情况提出拟认定意见，由区房屋征收部门在征收范围内进行公示，公示期不少于7天。公示无异议或有异议但经区房屋征收部门调查异议不成立的，由区人民政府作出书面认定意见。”的规定。结合伍家岗区政府提交的共前村委会的证明以及诉讼过程中上诉人绿地公司请求出庭证人的证言，不能证明本案涉案未登记建筑符合《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第五条、第六条的规定，绿地公司实体上的异议不能成立，实体上的权益难以得到支持。伍家岗区政府经过调查、核实和认定三个步骤作出对外发生效力的会议纪要，程序总体正当。但是，伍家岗区政府未按上述第八条第（三）项的规定，在法定期限内向法院提交对认定结果在征收范围内进行不少于7天公示的相关证据，程序构成轻微违法。如前所述，由于被诉行为程序违法对绿地公司的实体权利不产生实际影响，依法可不予撤销被诉行为，但应当确认被诉行为违法。原审未对被诉行为的程序合法性进行审查不当，原审判决驳回绿地公司的诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。上诉人绿地公司原审请求确认被诉会议纪要违法，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第二项、第三款以及第七十四条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05行初66号行政判决；

二、确认宜昌市伍家岗区人民政府2016年7月6日作出[2016]28号《关于宜昌三峡绿地有限公司未登记建筑面积认定的专题会议纪要》违法；

三、判决驳回宜昌三峡绿地有限公司其他诉讼请求。

本案一、二审受理费共100元，均由宜昌市伍家岗区人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　饶　彬

审 判 员　　郭登友

审 判 员　　赵***

二〇一七年十月三十日

法官助理　　许　龙

书 记 员　　汪　逸