长江计算机（大连）有限公司与大连江申计算机网络科技有限公司、原审第三人大连体育中心开发建设投资有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽02民终4793号

上诉人（原审被告）：长江计算机（大连）有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区乐业街1号310室。

法定代表人：章玉宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱明浩、鞠一方，均系辽宁新世纪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连江申计算机网络科技有限公司。住所地：辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路541号12层1203、1204室。

法定代表人：何维川，该公司经理。

委托诉讼代理人：毛振，辽宁征信律师事务所律师。

原审第三人：大连体育中心开发建设投资有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路576-18号。

法定代表人：刘海军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈重，辽宁律桥律师事务所律师。

上诉人长江计算机（大连）有限公司（简称长江公司）因与被上诉人大连江申计算机网络科技有限公司（简称江申公司）、原审第三人大连体育中心开发建设投资有限公司（简称体育中心）承揽合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长江公司的委托诉讼代理人朱明浩，被上诉人江申公司的委托诉讼代理人毛振，原审第三人体育中心的委托诉讼代理人沈重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：1、双方之间所签案涉《大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化数字标识系统购货安装合同书》的内容是被上诉人按照上诉人的要求完成案涉数字标识系统的采购、安装、检验、调试等工作并最终交付该系统，该合同系承揽合同而非买卖合同，原判认定本案为买卖合同纠纷错误，且本案发回重审前原一审、二审均认定本案为承揽合同纠纷；2、原审第三人为案涉合同”最终用户方”，原审第三人已明确表明案涉系统存在质量问题，原判对设备质量问题不予认定错误；3、案涉合同第八条明确约定了付款条件，即付款是阶段性的，要根据第三方给上诉人的付款比例同样支付给被上诉人，且目前案涉工程尚未竣工合格，也未经过结算审价，保修期也未届满，故付款条件未成就，上诉人不应支付全部款项；4、原审第三人支付的工程款虽超过上诉人与被上诉人的合同金额，但根据合同约定，上诉人是按照原审第三人的付款比例向被上诉人支付相应款项，原审第三人与上诉人的合同为固定金额合同，该合同金额39491141.46元，而第三人支付了23069816.7元即付至约58%，故上诉人亦应按此比例向被上诉人付款，据此上诉人也不应向被上诉人支付全部款项。

被上诉人江申公司答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要答辩观点为:1、关于本案案由，原审认定为买卖合同纠纷并无不当，因为根据双方所签案涉《购货安装合同书》第二条关于合同背景的约定，是由被上诉人按照双方商定的价格向上诉人”提供货物及相关服务”，且合同附件一报价清单明确了案涉设备采购款项，据此可证明双方之间是买卖合同关系，只不过附随了安装服务，且被上诉人向上诉人主张的也不是报酬而是合同款；2、上诉人及原审第三人并没有就其提出的质量问题在几次庭审中举过任何的证据，而且案涉系统交付使用至今已经三年多，上诉人也陆续支付了部分款项，故其提出的质量问题没有事实和法律依据；3、合同第八条虽约定付款的前提为上诉人收到最终用户方付款，但上诉人与原审第三人不存在合同关系，最终用户方即原审第三人不可能向上诉人付款，因此该条款的约定对双方没有拘束力；且被上诉人对于原审第三人和上诉人的母公司即案外人上海长江新成计算机系统集成有限公司（简称上海长江公司）之间所签合同并不知情，上诉人不能以案外人上海长江公司与原审第三人之间的合同来约束被上诉人；4、上诉人主张案涉工程未经过竣工验收、未经过决算审价错误，因为案涉合同第八条第5项明确约定被上诉人必须在第十二届全运会测试赛前完成所有设备的安装调试并通过用户方及被上诉人的验收，事实上第十二届全运会在2013年早已开完，案涉设备早已投入使用运行，如果没有进行最终的验收也是由于上诉人和其他方的原因，与被上诉人无关，而且按照建设工程施工合同司法解释的相关规定，工程投入使用的视为验收合格；且案涉工程已经经过了最终的结算审定造价，从案涉设备2013年8月份交付使用到现在早已过了所谓的保修期；5、原审第三人并没有向上诉人支付过款项，原审第三人是向案外人上海长江公司支付的款项，且据了解，原审第三人已经向上海长江公司支付了2300余万元，因本案标的也已支付了近1000万元，但上诉人未向被上诉人全额给付应付合同款，故上诉人以其与原审第三人和案外人之间的权利义务关系来作为其拒绝付款的抗辩理由不成立。

原审第三人体育中心述称，服从原判。其主要观点为：1、案涉数字标识系统及安装工程只是上海长江公司承揽大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程中的一部分，上海长江公司违约，至今为止也没有把所承包的工程整体完工，没有报竣，导致原审第三人无法进行最终整体验收；在调试过程中的确发现有质量问题需要进行维修和更换，这些都是必须在项目整体竣工验收前完成的工作；至于法院在本案中如何认定质量问题与原审第三人无关，原审第三人会要求上海长江公司承担质量责任；2、上诉人在上诉理由中反复提到”第三方向上诉人付款”，这个说法是完全错误的。上诉人和被上诉人与原审第三人均没有合同关系，大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程是通过公开招投标方式由上海长江公司中标承揽，在招标文件和施工合同中均约定该工程不得转包、分包，所以本案的上诉人和被上诉人均不是原审第三人发包工程的承包单位，也不是经过原审第三人认可的合法的分包单位，原审第三人作为发包方只向承包单位上海长江公司支付工程款，没有义务也没有任何理由向上诉人支付任何款项；3、上诉人称原审第三人工程款付款比例是58%是错误的，根据原审第三人与上海长江公司签订的《建设工程施工合同》约定，原审第三人应按完成工程造价的70%支付工程进度款，而不是按照合同总价款的70%支付工程款，目前整体工程没有完工，而审核确认的已完工程造价仅为32956881元，其中包括数字标识系统设备及安装工程已完造价14120691元，第三人应付70%工程进度款23069817元，包括数字标识系统设备及安装工程进度款9884483.7元，原审第三人已经全部向上海长江公司付清，工程款实付比例是70%而不是58%。

被上诉人江申公司向一审法院起诉请求:上诉人长江公司向被上诉人支付货款3436328元。

一审法院认定事实：2013年6月25日，原、被告签订《大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化数字标识系统购货安装合同书》，合同约定：原告按照被告确定的设计方案、系统功能、设备材料，进行整个数字标识系统的设备供应及安装和调试；2013年8月15日前送货至大连甘井子岚岭路699号，并安装调试完成，被告接收货物及服务后，双方应对货物及服务进行验收，并签字确认；合同总金额为6036328元，本价含设备货款、设备安装调试费、贰年原厂备品备件及整体系统保修服务及相关税金、非经双方一致书面确认任何一方不得擅自改变；关于付款的履行是基于被告收到最终用户方的付款前提下执行的，任何由于最终用户方延迟付款造成本合同付款履行的延迟，原告应接受被告对原告的付款相应延迟且同意被告无需因此承担逾期付款之违约责任；原告按约及时履行合同后，被告在收到用户方相应款项的前提下，被告按原告当月完成工程造价的70%支付工程款，工程竣工经被告及/或最终用户方验收合格并原告交付竣工资料且被告收到用户方相应款项后，支付至上述第七条第1款约定的合同总额的80%，待本工程通过有关部部门验收并完成工程结算审价且被告收到用户方相应款项后二周内付至审定价的90%，剩余10%作为质量保证金，待项目保修期（二年）由满后支付（无息），项目保修期自通过最终用户方整体竣工验收合格之日起计算；原告承诺并保障本合同及系统设备在第十二届全运会举办期间（包括测试赛期间）运行安全平稳顺畅。合同签订后，原告依约供货并安装调试完毕，被告分别于2014年3月14日向原告支付货款200万元，于2014年5月8日支付货款500000元，2014年12月23日，第三人开具金额为100000元的银行承兑汇票一张，收款人为上海长江新成计算机系统集成有限公司，该公司将银行承兑汇票背书转让给本案原告。

一审法院另查，2013年5月10日，上海长江新成计算机系统集成有限公司与本案第三人签订《建设工程施工合同书》，第三人将包括案涉数字标识系统在内的大连体育中心区域安全设施及赛事配套职能化工程发包给上海长江新成计算机系统集成有限公司。关于工程款的支付，合同约定：无预付款，按上月完成工程造价的70%拨付工程款，工程竣工验收合格并交付竣工资料后，支付至完成合同总额的80%，达到投标承诺的质量目标工程决算价款经财政部门审核后，支付至完成工程结算价款的90%，其余10%作为工程质量保修金，待工程保修期满后无息支付。2013年8月22日，上海长江新成计算机系统集成有限公司向第三人提交《（2013年8月份）工程进度款支付申请表》，该申请表记载数字标识系统已安装完毕。第三人对已完工程造价进行审核，其中对案涉数字标识系统设备及安装的审定造价为14120691元，第三人已付审定造价的70%，即9884483.7元。第三人发包的大连体育中心区域安全设施及赛事配套职能化工程因未完工而未整体竣工验收。再查，被告系上海长江新成计算机系统集成有限公司的全资子公司，上海长江新成计算机系统集成有限公司将案涉数字标识系统交由被告负责具体实施。2015年8月13日，被告公司名称从大连长江新成计算机系统集成有限公司变更为长江计算机（大连）有限公司。

一审法院认为，原、被告签订《大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化数字标识系统购货安装合同书》，原告向被告提供数字标识系统设备，并负责设备的安装及调试，双方之间建立买卖合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。原告已履行了设备供应及安装调试义务，并已交付使用，被告应按合同约定履行付款义务。关于合同价款，合同约定”合同总金额为6036328元，非经双方一致书面确认，任何一方不得擅自改变”，被告未提举经双方签字确认的合同金额发生增减的书面证据，故本院对原告主张的合同总价款为6036328元予以确认。关于付款方式，原、被告签订的《大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化数字标识系统购货安装合同书》第八条约定,”关于付款的履行是基于被告收到最终用户方的付款前提下执行的，任何由于最终用户方延迟付款造成本合同付款履行的延迟，原告应接受被告对原告的付款相应延迟且同意被告无需因此承担逾期付款之违约责任”，原、被告双方均确认最终用户方为本案第三人大连体育中心开发建设投资有限公司。第三人已对案涉数字标识系统造价进行审核，审定造价为14120691元，并按其合同约定支付了审定造价的70%，即9884483.7元，其实际支付的款项数额超出被告应付款，原、被告双方约定的付款条件成就，被告未按合同约定履行付款义务，其行为已构成违约。故对原告要求被告给付货款3436328元的请求，本院予以支持。关于被告提出设备存在质量问题一节，案涉数字标识系统投入使用已逾二年，被告提供的第三人出具的证明属于第三人自述，被告及第三人均未提供证据佐证其主张，故对被告的此项抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审判决如下：被告长江计算机（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连江申计算机网络科技有限公司货款3436328元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费34290元，保全费5000元，合计39290元（原告预交），由被告长江计算机（大连）有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审查，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，首先，上诉人与被上诉人所签案涉《大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化数字标识系统购货安装合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。根据双方诉讼中的陈述，双方确认合同签订后被上诉人已按约提供设备并已安装调试完毕，双方还确认上诉人已向被上诉人付款260万元。根据双方诉、辩意见，本案焦点问题就是对被上诉人诉请上诉人给付合同剩余货款3436328元的条件是否成就的认定。案涉《购货安装合同书》第八条是对付款条件的约定，内容为”上诉人向被上诉人付款是基于上诉人收到最终用户方的付款前提下执行的，任何由于最终用户方延迟付款造成本合同付款履行的延迟，被上诉人应接受上诉人对被上诉人的付款相应延迟且同意上诉人无需因此承担逾期付款之违约责任；被上诉人按约及时履行合同后，上诉人在收到用户方相应款项的前提下，上诉人按被上诉人当月完成工程造价的70%支付工程款，工程竣工经上诉人及/或最终用户方验收合格并被上诉人交付竣工资料且上诉人收到用户方相应款项后，支付至上述第七条第1款约定的合同总额的80%，待本工程通过有关部门验收并完成工程结算审价且上诉人收到用户方相应款项后二周内付至审定价的90%，剩余10%作为质量保证金，待项目保修期（二年）满后支付（无息），项目保修期自通过最终用户方整体竣工验收合格之日起计算”。首先，案涉数字标识系统仅是上诉人的母公司上海长江公司从原审第三人处所承揽的大连体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程中的一部分，诉讼中，双方确认被上诉人已按合同约定提供设备并经安装调试完毕且已被最终用户方原审第三人实际使用，至于本案诉讼中，上诉人及第三人称案涉工程存在质量问题因未提举相关证据予以证明，一审法院不予认定并无不当，本院对此予以确认。关于上诉人及原审第三人称案涉整体工程至今尚未验收，但现有证据并不足以认定案涉整体工程未最终验收归责于被上诉人。且自被上诉人供货、安装、调试完毕至今已逾三年时间，期间案涉工程已被使用；另，案涉数字标识系统最终用户方即原审第三人已对该系统造价进行审核并按其与上海长江公司之间所签合同的约定向上海长江公司支付了9884483.7元款项，其向上诉人母公司上海长江公司针对案涉系统付款数额远超过上诉人应向被上诉人付款数额；至于上诉人对原审第三人主张的该款系审定价的70%比例有异议，认为仅为审定价的58%，即使其所述事实成立，因在上诉人与被上诉人所签案涉合同的付款条件中仅约定上诉人在收到最终用户方相应款项后向被上诉人付款，而对相应的款项金额双方并未明确，则上诉人主张按其所称比例给付被上诉人款项亦依据不足。根据上述事实，依据双方约定的付款条件，应认定被上诉人主张的除10%质保金之外的剩余工程款的付款条件已成就。但因双方明确约定项目保修期为自通过最终用户方整体竣工验收合格之日起二年，而案涉整体工程至今尚未经验收，故被上诉人诉请上诉人给付全部剩余款项不妥，应扣除10%的质保金,即案涉质保金的付款条件尚未成就。

至于本案案由，根据合同整体内容，因主要涉及被上诉人采购设备并安装且需经验收，故认定为承揽合同为宜，一审法院认定为买卖合同不妥，上诉人此节上诉观点有理，本院予以采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，变更大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1119号民事判决如下：

一、上诉人长江计算机（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大连江申计算机网络科技有限公司货款2832695元；

二、驳回被上诉人大连江申计算机网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费34290元，保全费5000元，合计39290元（被上诉人已预交），二审案件受理费34290元（上诉人已预交），共计73580元，由上诉人长江计算机（大连）有限公司负担61533元，由被上诉人大连江申计算机网络科技有限公司负担12047元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴巍立

审判员　　林荣峰

审判员　　何　川

二〇一六年十一月二十三日

书记员　　黄月妍