浙江牧林装饰工程有限公司与某某、浙江银建装饰工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂01民终664号

上诉人（原审被告）：浙江牧林装饰工程有限公司，住所地：金华二环北路1299号4、5楼。

法定代表人：陈跃江，董事长。

委托诉讼代理人：阳恒亮，广西南望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄雁斌，广西南望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年7月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。

委托诉讼代理人：欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。

原审被告：浙江银建装饰工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区中联大厦2幢1001室。

法定代表人:叶友希，董事长。

上诉人浙江牧林装饰工程有限公司（以下简称牧林公司）因与被上诉人***、原审被告浙江银建装饰工程有限公司（以下简称银建公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人牧林公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、一审认定事实和适用法律错误，被上诉人***的月工资为15000元。被上诉人***在仲裁阶段自认收到上诉人支付2015年4月至2016年的每月工资15000元，根据庭审及双方提交的证据可知，被上诉人仅在2015年6月及7月收到上诉人支付的奖励绩效及差旅补助款外，其他月份并没有该两笔款项，该两笔款项的用途等相关证据，上诉人已经向仲裁庭和一审法院提交。被上诉人***在无任何作证的情况下，单凭一己之言不能由此认定双方约定的月工资是21000元，被上诉人提交的证据材料均为自己的陈述，上诉人均未认可，且上诉人实际支付月工资的情况可知，双方约定的月工资收入应为15000元，并非21000元。上诉人认为支付给被上诉人奖励绩效及差旅补助款并非按月支付，则不应认定为月工资总额和作为计算两倍工资的依据。上诉人支付给被上诉人的奖励绩效是有公司标准和行业标准的，一般在工程主合同有约定，工程结束后公司可得到奖励，则公司根据获得的奖励分别分配给负责该项目的所有员工。对于差旅补助是员工因出差所花费的车票、机票、餐票、住宿发票等，公司予以报销补助的款项，其对其主张没有相应的证据进行佐证，应承担举证不能后果，根据上诉人支付给被上诉人的工资流水可以得知，被上诉人的月工资为15000元，南宁仲裁委作出的裁定书认定事实清楚，一审法院不能凭借被上诉人一已之言进行推测，而认定被上诉人月收入21000元，此举严重有损上诉人的合法权益，二审法院理应予以查清，并撤销一审判决，予以改判。综上所述，因上诉人与被上诉人约定的月工资为15000元，则上诉人无需支付被上诉人2015年6月至2016年1月的差额工资，2016年2月至5月的工资应按考勤表及上班的天数计算。

二、被上诉人***2016年2月上班的考勤天数为3天，则上诉人仅需要支付其3天的工资，上诉人已于2016年5月14日向被上诉人支付2月的工资2914元，并非被上诉人主张的21000元，被上诉人当月并非系全勤，仅上班3天，上诉人仅能根据公司的考勤表支付出勤天数工资。三、根据上述意见，上诉人认为其需要向被上诉人认为其仅需向被上诉人支付2016年3月1日至2016年5月24日的工资，共计42759元；上诉人认为未签订劳动合同并非是上诉人原因，而是被上诉人故意所为，上诉人多次催促其与公司签订《劳动合同》，但是其像似有预所为，上诉人公司的员工仅其一个未签订《劳动合同》，上诉人又并无相关的法律经验，导致被上诉人的故意行为，造成上诉人的经济损失，如贵院还认定系上诉人的原因未与被上诉人签订《劳动合同》，故上诉人仅向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额为152914元。四、上诉人认为，被上诉人作为青秀万达项目结算负责人，对其工作未尽职尽责，还凭借其手上管理项目的结算材料威胁上诉人及第三人，为此，上诉人和第三人均与其沟通，希望他将手上涉案项目的结算材料交还公司，但是，其拒不交出且再没有回公司上班，鉴于其恶劣的行为，公司已于2016年5月18日向南宁市长岗路派出所报警。因被上诉人失职的行为，导致上诉人无法在约定的时间内向南宁市青秀万达交付结算报告，南宁市青秀万达要求上诉人支付违约金共计20万元。因此，上诉人认为，上诉人的损失20万元系被上诉人失职造成的，理应从未向其支付的款项中予以抵扣，被上诉人在抵扣后，仍有不足，理应向上诉人补足。综上所述，上诉人依法提起上诉，恳请贵院在查明本案全部事实，撤销（2017）桂0107民初506号民事判决第二、三、四项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***与牧林公司于2016年7月1日解除劳动关系；2、判令牧林公司支付***2015年6月1日至2016年7月1日未足额支付拖欠的工资148396.3元；3、判令牧林公司支付***2015年5月1日至2016年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额231000元；4、判令牧林公司支付***2015年6月1日至2016年7月1日期间拖欠工资148396.3元的25%经济补偿金37099元；5、判令牧林公司支付***解除劳动关系经济补偿金31500元；6、判令牧林公司赔偿***失业金损失5880元；7、判令银建公司与牧林公司承担连带责任；8、本案诉讼费由牧林公司承担。

一审法院判决：一、***与浙江牧林装饰工程有限公司于2016年5月25日解除劳动关系；二、浙江牧林装饰工程有限公司支付***2015年6月1日至2016年5月24日的工资差额124500元，无需支付***2016年5月25日至2016年7月1日的工资；三、浙江牧林装饰工程有限公司支付***拖欠2015年6月1日至2016年7月1日工资的25%经济补偿金31125元；四、浙江牧林装饰工程有限公司向***支付2015年5月1日至2016年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额231000元；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费20元，由***负担10元，浙江牧林装饰工程有限公司负担10元。

二审争议的焦点问题：一、被上诉人的工资标准是多少；二、上诉人拖欠被上诉人的工资数额；三、上诉人是否需要支付拖欠工资的25%经济补偿金；四、上诉人是否需要支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；五、上诉人主张的损失20万元是否予以支持。

各方二审未提交新证据，本元对一审判决查明的事实予以确认。

本院另查明，被上诉人在入职前，曾与上诉人法定代表人陈跃江就待遇、薪资等在微信进行过交流，提出要求月薪2.1万元。陈跃江未书面明确回复。入职后被上诉人曾多次向发放工资的陈晓霞以及陈跃江微信沟通要求按照月薪21000元的标准足额发放2015年6月至12月未发全部工资，陈晓霞和陈跃江均未明确拒绝按照21000元标准发放工资。上诉人提交的《南宁项目部考勤表》显示被上诉人2016年2月仅有3天考勤记录。

本院认为：一、关于被上诉人的工资标准。根据被上诉人提交的微信聊天记录、上诉人实际发放工资的情况，本院对被上诉人主张其月薪标准为21000元予以采信，对上诉人主张为15000元不予采信；二、关于拖欠工资的数额。由于上诉人2015年6月至2016年1月期间均每月发放15000工资，故此期间拖欠的公司数额为48000元（6000元×8个月）。2016年2月份，上诉人提交的考勤记录显示被上诉人仅上班3天，由于在认定被上诉人劳动关系存续期间时一审法院采纳了上诉人提交的考勤记录，且被上诉人没有相反证据，故对2月份的考勤记录亦应予采纳，本院认定该月被上诉人上班3天，应得工资为21000÷21.75（法定月计薪天数）×3=2896.55元，上诉人已发2914元，故本院认定上诉人未拖欠被上诉人该月工资。2016年3月1日至5月24日工资上诉人未发放，数额为21000×2个月+21000÷21.75×17天=58413.79元。则上诉人需要向被上诉人支付2015年6月1至2016年5月24日拖欠的工资数额为106413.79元。三、关于拖欠工资的25%经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经于2017年11月24日被废止，被上诉人该项请求已无法律依据，本院不予支持。一审法院判决依照该《办法》判决上诉人支付拖欠工资的25%经济补偿金属于适用法律错误，本院予以纠正；四、关

于未签订书面劳动合同二倍工资差额。上诉人主张是被上诉人故意不签订书面劳动合同，未提交证据证实，本院不予支持。应支付的二倍工资差额为21000元×9个月（2015年5月至2016年1月二倍工资差额）＋2016年2月二倍工资差额2896.55元-（2914-2896.55）+21000（2016年3月二倍工资差额）=212879.1元；五、上诉人主张的损失20万元，未经仲裁前置程序，也不属于不可分的诉讼请求，上诉人应另案主张，本院不予处理。综上，一审判决查明事实基本清楚，但其中部分判决月份工资计算错误、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初506号民事判决第一和第五项；

二、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初506号民事判决第三项；

三、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初506号民事判决第二项为：浙江牧林装饰工程有限公司支付***2015年6月1日至2016年5月24日拖欠的工资106413.79元，无需支付***2016年5月25日至2016年7月1日的工资；

四、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初506号民事判决第四项为：浙江牧林装饰工程有限公司向***支付2015年5月1日至2016年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额212879.1元。

上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条

之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审法院或与其同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

一审案件受理费20元，由***负担10元，浙江牧林装饰工程有限公司负担10元。而二审案件受理费10元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　帮

审判员　罗　晖

审判员　覃若鹏

二〇二一年九月二十八日

书记员　莫章将