北京典雅园林景观工程有限公司与北京市宏达建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0114民初25073号 原告：北京典雅园林景观工程有限公司，住所地北京市昌平区百善镇百葛路1号院2号楼-1至2层2**202一层。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京金标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李智，北京金标律师事务所律师。 被告：北京市宏达建设工程有限责任公司，住所地北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-2213（商务区集中办公区）。 法定代表人：戚有成，董事长。 委托诉讼代理人：杨成，北京力同律师事务所律师。 第三人：***，男，1954年3月13日出生，汉族，住北京市顺义区。 第三人：***，女，1954年7月9日出生，汉族，住北京市顺义区。 第三人：**，男，2002年8月2日出生，汉族，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：吴娟娟，北京观***（南京）律师事务所律师。 原告北京典雅园林景观工程有限公司（以下简称“典雅园林公司”）与被告北京市宏达建设工程有限责任公司（以下简称“宏达建设公司”）、第三人***、***、**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告典雅园林公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***，被告宏达建设公司的委托诉讼代理人杨成，第三人***、***、**的委托诉讼代理人吴娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告典雅园林公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程尾款1579885.66元；2.判令被告向原告支付违约金810803.403元；3.判令被告向原告支付工程价款利息（以1579885.66元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算，从2021年2月6日起至实际给付之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月1日，原告与被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告对昌平区马池口生态综合治理项目-绿化工程进行施工，该工程采用固定总价合同，工程开工日期为2018年8月18日，计划竣工日期为2018年11月30日。该工程已于2019年12月5日竣工验收，现一年质保期已到期。被告已向原告支付工程款25446894.50元，尾款1579885.66元至今尚未支付。原告多次向被告索要工程尾款，被告均以各种理由推脱。综上，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。 被告宏达建设公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告在施工中有诸多违约行为，严重违反工期规定，合同约定工期为2018年8月18日至2018年11月30日，但原告直至2019年12月8日才竣工验收合格，工期严重超过合同约定；原告未按照合同第七条第2款的规定向被告提供《施工组织设计》，导致案涉工程无序施工；原告未遵循合同第七条第7款的规定向被告报送施工进度，未按照合同第九条第2款的规定向被告递交《绿化工程养护计划书》、因死亡而重新更换的**，未经过被告的确认。故原告在履行合同中的违约行为，被告有权按照合同约定，追究原告的违约责任。第二，被告没有延期付款的行为，故不应支付违约金及延期付款利息。被告已经支付款项的总额为25446894.5元，已占全部工程款的94.2%，按照合同约定，工程款的支付方式为在竣工验收且承包人与建设单位结算审计完成后支付至合同价款的93%，余款作为质保金，在养护期满且达到约定成活率后全部付清。及依据此条约定，被告有权扣留7%的工程款作为质保金，现被告未支付的工程款已经不足7%。另根据合同附件一工程规范及技术要求第24条规定，自项目通过验收之日起24个月为责任养护期，养护期间应安排专人看护。本项目验收合格的时间为2019年12月8日，养护期满的时间为2021年12月8日。但是在养护期满后原告并未通知被告验收，也未要求被告支付质保金，故被告没有延期付款的行为。综上，原告的诉讼请求无事实依据，请求依法予以驳回。 第三人***、***、**述称，2018年5月22日，案外人***与北京市昌平区马池口镇人民政府（以下简称“马池口镇政府”）洽谈马池口镇生态综合治理项目，作为实际的总承包项目负责人承包了该工程。鉴于***本人的公司资质不能满足建设方马池口镇政府的要求，2018年6月1日，***与宏达建设公司签订了《项目经理部经营承包合同书》，***担任宏达建设公司第四项目经理部负责人，以宏达建设公司名义承揽本项目，自筹资金、自负盈亏，双方约定款项统一进出宏达建设公司指定的账户，***向宏达建设公司交项目结算总价3%的管理费。项目合作期限为2018年6月1日至2020年5月31日。后宏达建设公司与马池口镇政府签订了《建设工程施工合同》，工程内容包含了道路工程、绿化工程、**工程、蓄水池工程等，计划开工日期为2018年6月1日，计划竣工日期为2018年10月29日。其中的绿化工程部分由***以宏达建设公司名义分包给了典雅园林公司，宏达建设公司与典雅园林公司于2018年8月1日签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同第四条约定本工程采用固定总价方式结算，合同价款为27026780.18元，一次包死，不再调整，包含了人工费、材料费、机械费、养护费、深化设计费、符合规范规定的各种检测试验费、雨季施工费、管理费、利润、税金等施工所需全部费用。价款按照预付款30%、进度款70%，支付至合同价款80%后停止支付，竣工验收且承包人与建设单位审计完成后支付至合同价款的93%（实际现付款已超出93%），余款作为质量保证金，在养护期满且达到约定成活率后全部付清。截至目前，马池口镇政府与宏达建设公司已经完成工程款的结算，宏达建设公司自2018年12月11日起与典雅园林公司也已经结算了25446894.5元，尾款为1579885.68元。典雅园林公司与***约定，建设方马池口镇政府每次支付工程款给宏达建设公司，再由***以第四项目经理部负责人身份向宏达建设公司申请拨付给典雅园林公司工程款，当典雅园林公司收到工程款后支付给***2/3用于项目运营、保险、项目管理团队工资、办公等费用。剩余1/3由典雅园林公司用于工程全部施工内容，比例为2：1。即***应获取全部工程款其中的18017853.45元，典雅园林公司应获取全部工程款其中的9008926.73元，并约定按照11%的税率，各自承担各自的税费。但是典雅园林公司在实际履约过程中将其应承担的税费均转嫁给***承担，其从宏达建设公司结算了工程款25446894.5元，按照11%的税率扣除了税款2799158.4元后为22647736.1元，以此为基数按照约三分之二的比例由其法定代表人***或者其指定的第三人分39次将款项汇给了***及其指定的第三人，合计1512万元。典雅园林公司实际获得10326894.5元，典雅园林公司应当返还***1317967.77元。对于宏达建设公司应当支付的绿化工程尾款1579885.68元，还是应当按照典雅园林公司1/3、***2/3的比例进行分配，即典雅园林公司获得其中的526628.56元，***获得其中的1053257.12元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。2021年7月，***因病去世，其法定继承人***（***父亲）、***（***母亲）、**（***儿子）申请作为有独立请求权的第三人参加到本诉中。望法院查明事实，判决被告将工程尾款的三分之二支付给第三人，同时责令原告返还第三人1317967.77元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的事实，本院认定如下： 第三人***、***系案外人***之父母，第三人**系***之子。***于2021年7月6日去世。 2018年8月1日，宏达建设公司（承包方，甲方）与典雅园林公司（分包方，乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：一、工程概况：分包工程名称为2018年昌平区马池口镇生态综合治理项目-绿化工程（以下简称案涉工程），工程地点为北京市昌平区马池口镇，工程承包方式为包工、包料、包养护成活、包工期、保质量、保安全。二、承包范围及工作内容：承包范围为本工程招标清单及施工图纸（包括但不限于）所示范围内的全部绿化工程施工，工作内容（包括但不限于）绿地整理：松土地、挖树坑；**运输、装卸；**种植、支护；浇水施肥；后期养护；补种**；养护成活（保证成活率100%）等施工。养护期为一年。三、工期要求：本工程计划开工日期2018年8月18日，本工程计划竣工日期2018年11月30日，如遇不可抗拒因素、自然灾害，或甲方原因影响施工，经甲方签证后可顺延工期。因乙方原因拖延工期，按每拖延一天，乙方应向甲方交违约金人民币1000元。甲方可从乙方的工程款内扣除。四、工程结算及价款支付：合同价款，经甲乙双方协商，本工程采用固定总价合同。合同价款（大写）贰仟柒佰零贰万陆仟柒佰捌拾元壹角捌分27026780.18元。一次包死，不再调整。合同价款涵盖内容为：包含二2条中全部工作内容。完成施工分包范围内（包括但不限于）全部分包工作内容的人工费、材料费（含主材、辅材）、机械费、养护费、深化设计费、符合规范规定的各种检测试验费、雨季施工费、冬季施工保护费、防护用具费、二次搬运费及材料装卸费、手使工具费、办理各种手续的费用、劳保统筹费用、劳动保护费用、工人保险费用、管理费用、各项保险费用（含规费）、临时设施费、文明施工及环保费用、利润、税金等施工所需全部费用。价款支付：预付款：合同签定后支付合同价款的30%。进度款：每月25日报上月完成工作量，经审核确认后支付完成产值的70%。支付至合同价款的80%后停止支付，竣工验收且承包人与建设单位结算审计完成后支付至合同价款的93%，余款做为质量保证金，在养护期满且达到约定成活率后全部付清。五、工程质量：工程质量应达到《城市绿化施工及验收规范》标准，经验收不合格，乙方进行返工、修改并承担所发生的费用。所栽**质量必须符合工程要求，不得擅自改变**品种、规格及质量，所有**必须经过甲方验收合格后方可栽植。进度款与质量挂钩，若所报工程的质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付工程进度款。乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护**12个月，期间发生的费用由乙方负担。六、甲方责任：提供施工场地、水准点、坐标控制点、水电源接引点。监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的处理、现场签证、工程进度款的支付、办理竣工结算。七、乙方责任：1.乙方收到监理工程师开工通知后三天内进场施工，否则乙方每日需承担合同总价3%的违约金；乙方超过七天没有进场施工的，甲方无需通知即可解除合同，若因此造成工程延误的，乙方负全部责任，并按合同总价30%的违约金赔偿甲方。2.乙方进场施工后，五天内完成《施工组织设计》的编制，并报监理工程师和甲方批准。乙方必须按批准后的《施工组织设计》所承诺配备的机械设备和工程技术人员、劳动力的数量开展工程进度；否则，甲方有权另行聘请其他施工单位代理乙方完成需要赶工的工程量，并按实际支付费用的1.5倍从乙方合同款项中扣除。3.乙方负责办妥政府规定与本工程有关的施工手续，并自行承担因此产生的乙方需支付全部费用。4.乙方遵守有关法律的规定，接受甲方、监理的指令，按照施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工及验收规范进行施工。……7.每周例会前一天向甲方、监理单位报送周报，周报包括本周计划和上周完成工作、未完成工作的情况说明（包括拟采取措施、最终完成时间）。……九、工程质量检查验收。施工质量等级验收评定执行当地《园林绿化工程质量检验评定标准》有关规定，本园林绿化工程施工质量要求能满足上部**正常成活为质量标准，其园林绿化标准达到预期设计的效果。因乙方施工原因造成的**枯死，乙方无条件重植。……十一、违约：1.违约的处理：合同双方的任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。2.违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延；乙方违约，工期不得顺延。3.违约金的标准：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成的损失，除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。十二、养护：1.乙方派人负责对本工程进行为期一年的免费养护工作。2.乙方应向甲方递交一年养护期的《绿化工程养护计划书》……。合同还对其他事项进行了约定。落款宏达建设公司与典雅园林公司**，法定代表人签字，落款日期2018年8月1日。合同附件一至附件八对工程规范及技术要求、安全管理等进行具体规定，其中附件一《工程规范及技术要求》第24条规定“自项目通过验收之日起24个月为责任养护期，责任养护期间应安排专人养护……”。 上述合同签订后，宏达建设公司对案涉工程进行了施工。《单位工程质量竣工验收记录》显示，案涉工程“2018年昌平区马池口镇生态综合治理项目”施工单位为宏达建设公司，开工日期为2018年6月1日，完工日期2019年11月24日；分部工程验收、质量控制资料核查、安全和使用功能核查及抽查结果、观感质量验收均符合要求，综合验收结论为同意验收。下方建设单位、施工单位宏达建设公司、监理单位、设计单位负责人签字并各自加盖公章，建设单位北京市昌平区园林绿化局马池口镇林业工作站最后落款日期为2019年12月10日。 典雅园林公司、宏达建设公司与第三人***、***、**均确认案涉合同为固定总价合同，合同价款为27026780.18元，宏达建设公司与典雅园林公司就案涉工程款进行结算，已付工程款金额为25446894.5元，未付工程款金额为1579885.66元。典雅园林公司主张案涉工程项目整体移交并验收合格，**养护期为12个月，自验收合格之日2019年11月28日起算一年，故要求达宏达建设公司支付剩余工程款。典雅园林公司提交致宏达建设公司《函》，主要内容为案涉工程已于2019年12月5日竣工验收，质保期一年已完成，现还欠工程款1,579,885.66元，请尽快支付剩余工程款，落款加盖典雅园林公司公章，日期2021年8月9日。宏达建设公司称未收到上述《函》，根据双方合同附件一的约定，验收合格之日起24个月为责任养护期，典雅园林公司未正式向该公司移交案涉工程，该公司于2019年11月向北京市昌平区园林绿化局马池口镇林业工作站移交了案涉工程。关于案涉工程施工期间，典雅园林公司主张施工地点有一个大坑，把坑填完了才继续施工，当时双方现场项目经理都清楚，没有书面的工程变更单。宏达建设公司称对此不清楚，但实际完工日期比约定的晚一年。 第三人***、***、**提交***（乙方）与宏达建设公司（甲方）于2018年6月1日签订的《项目经理部经营承包合同书》，约定：经双方充分协商并完全理解基础上，甲方同意乙方以项目经理部形式对国内行政区域范围内，由乙方独自在建筑市场进行工程项目承揽、经营、管理进行承包。……经双方协商，第四项目经理部的市场经营权承包期限为贰年，自2018年6月1日起至2020年5月31日止……。另提交马池口镇政府（发包人）与宏达建设公司（承包人）于2018年5月22日签订的《建设工程施工合同》，内容显示宏达建设公司承包2018年昌平区马池口镇生态综合治理项目，计划开工和竣工日期为2018年6月1日至2018年10月29日，合同采用固定单价形式，金额为57120254.07元。宏达建设公司称***借用该公司资质承揽工程，与该公司之间是挂靠关系，***以该公司名义承揽了涉案工程。第三人***、***、**提交典雅园林公司负责人***与***公司财务**的微信聊天记录、***和**银行卡交易明细以及典雅园林公司与宏达建设公司之间的转账支票支出（申领）证明单，主张***或其指定的第三人前后分39次将工程款1512万元转账给***或其指定的第三人，双方虽无书面约定，但***在实际履行中每次从宏达建设公司结算款项后，扣除税款，按照三分之二的比例支付给***，另***截留了其应付的税款，转嫁给***。典雅园林公司对第三人***、***、**所述不认可，称该公司负责人确实与***有资金往来，但与本案无关。 另查，典雅园林公司于2021年10月22日向本院申请诉前财产保全，申请冻结宏达建设公司名下银行存款2390689.063元或查封、扣押宏达建设公司名下价值2390689.063元的其他财产，并提供中国平安财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保单及担保函作为担保。本院于2021年10月22日作出（2021）京0114财保1009号民事裁定书，裁定冻结宏达建设公司名下银行存款2390689.063元或查封、扣押宏达建设公司名下价值2390689.063元的其他财产。典雅园林公司交纳保全费5000元。 上述事实，有《建设工程施工专业分包合同》《函》《单位工程质量竣工验收记录》《项目经理部经营承包合同书》《建设工程施工合同》、微信聊天记录、银行卡交易明细、（2021）京0114财保1009号民事裁定书及双方当事人的当庭**等证据在案佐证。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，因涉案工程已于民法典实施之前施工完毕，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于案涉工程结算价款及未付工程款金额，典雅园林公司、宏达建设公司与第三人***、***、**均确认案涉合同为固定总价合同，合同价款为27026780.18元，宏达建设公司与典雅园林公司就案涉工程款进行结算，已付工程款金额为25446894.5元，现典雅园林公司要求宏达建设公司支付未付工程款1579885.66元，不高于法定标准，本院予以确认。 关于案涉工程养护期的问题，《建设工程施工专业分包合同》第二条“承包范围及工作内容”中第二款第二项规定“养护期为一年”，第五条“工程质量”中第七款规定“乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护**12个月，期间发生的费用由乙方负担”，另第十二条“养护”规定“乙方派人负责对本工程进行为期一年的免费养护工作”，上述内容均确认了案涉工程**种植养护期为一年。《建设工程施工专业分包合同》附件一《工程规范及技术要求》第24条规定“自项目通过验收之日起24个月为责任养护期，责任养护期间应安排专人养护……”。典雅园林公司与宏达建设公司对养护期为一年还是24个月持不同意见。本院认为，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。首先，《建设工程施工专业分包合同》确认的一年养护期间由承包人典雅园林公司承担相应质保责任和费用，附件一《工程规范及技术要求》中仅以技术要求24个月的责任养护期，要求安排专人养护，但并未明确该期间内承包人典雅园林公司均应承担质保责任；其次，对于同一时间签订的合同正文和附件之间，合同附件只能是对合同正文未尽事宜的补充说明，不能对合同正文构成矛盾和否定。原被告双方同一时间签订《建设工程施工专业分包合同》及附件一《工程规范及技术要求》，现合同正文与附件关于养护期的期限表述不一致，如果认可以附件形式对主合同内容进行变更，则明显不利于交易习惯的维护。故综合双方合同规定，本院确认案涉工程质保期为一年。 典雅园林公司以宏达建设公司未按期支付工程尾款及质保金为由要求支付违约金，并主张未支付工程价款的利息，宏达建设公司则主张典雅园林公司违反工期，严重超过合同约定时间。经查，案涉工程确有逾期竣工的情况，工程逾期则必然影响工程尾款及质保金的支付。《建设工程施工专业分包合同》关于“违约”约定“甲方违约，工期相应顺延；乙方违约，工期不得顺延”，现原被告双方对于工程逾期原因各有说辞，均未能举证予以证明，不能形成证据优势，故本院对于典雅园林公司主张宏达建设公司未按期支付工程尾款、宏达建设公司主张典雅园林公司违反工期的主张均不予采信。关于质保金的问题，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。《单位工程质量竣工验收记录》建设单位北京市昌平区园林绿化局马池口镇林业工作站签字盖确认竣工验收的最后落款日期为2019年12月10日，故案涉工程竣工日期为2019年12月10日，质保期一年届满时间为2020年12月10日。《建设工程施工专业分包合同》关于“价款支付”约定“支付至合同价款的80%后停止支付，竣工验收且承包人与建设单位结算审计完成后支付至合同价款93%，余款做为质量保证金，在养护期满且达到约定成活率后全部付清”，现质保期已满，宏达建设公司应向典雅园林公司承担全部付款责任。双方对于质保期的理解和执行亦存在歧义，典雅园林公司虽提交了要求宏达建设公司付款的《函》，但无证据证明已向宏达建设公司送达了《函》及履行了通知宏达建设公司付款的行为。另，典雅园林公司以逾期支付质保金为由要求宏达公司支付违约金，未就其存在损失提交相关证据证明，宏达建设公司辩称典雅园林公司主张的合同价款3%违约金过高，要求予以调整。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合考虑本案合同履行情况、违约金的规定及典雅园林公司的实际损失情况，对典雅园林公司主张的违约金予以调整，酌定为合同价款的1%，即270267.80元。因典雅园林公司主张违约金和未支付工程款利息系基于逾期支付这同一理由，违约金的性质已然兼有补偿性及惩罚性，足以弥补逾期支付而造成的损失，故对于典雅园林公司主张宏达建设公司支付工程款利息的诉求，本院不予支持。 第三人***、***、**提交《项目经理部经营承包合同书》，约定***担任宏达公司第四项目经理部负责人，以宏达公司名义对外承揽承包项目，宏达建设公司称***公司借用该公司资质承揽工程，与该公司系挂靠关系。本院认为，案涉工程系典雅园林公司与宏达建设公司签订合同、施工并验收结算，系典雅园林公司与宏达建设公司之间建设工程施工合同纠纷，关于案外人***与宏达建设公司之间系是否挂靠关系、***对于案涉工程款是否享有实体权利及款项的具体分配，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，双方应另行解决。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告北京市宏达建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告北京典雅园林景观工程有限公司工程款1579885.66元； 二、被告北京市宏达建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告北京典雅园林景观工程有限公司违约金270267.80元； 三、驳回原告北京典雅园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25926元，由原告北京典雅园林景观工程有限公司负担4475元，已交纳；由被告北京市宏达建设工程有限责任公司负担21451元，于本判决生效后七日内交纳。保全费5000元，由被告北京市宏达建设工程有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　**彬 书 记 员　高　曼