***、临沂玉兰置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1156号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：林玉键，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志民，北京市京师律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：临沂玉兰置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区柳青街道成都路与马陵山路交汇处东南角金颐家园D号楼33楼。

法定代表人：白俊玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王会石，山东正之源律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东金颐建设安装工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区柳青街道成都路与马陵山路交汇处东南角金颐家园D号楼33楼。

法定代表人：白俊贤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张兆伟，山东正之源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔鹏，山东正之源律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人临沂玉兰置业有限公司（以下简称玉兰公司）、山东金颐建设安装工程有限公司（以下简称金颐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2020）鲁民终701号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）有三组新证据足以推翻原判决。一是***于2015年12月9日向王云涛借款160万元，用于垫付案涉工程款的证据，包括：***与出借人王云涛通话记录及证明王云涛身份、手机等证据。二是***在施工过程中通过银行转账、有据可查的垫资数额4505496元的银行交易记录。三是音像资料14份及证明对话人身份、手机号的证据。（二）***是案涉工程的实际施工人。1.***在投标、中标阶段即作为实际施工人参与了投标、中标。***作为实际施工人参与了投标，案涉项目所涉《投标文件》可以证实其为实际施工人。2.***作为实际施工人负责案涉工程施工现场的全部作业。***进入案涉工程工地时间、施工范围、张学军及刘克战的证人证言、承租案外人临沂市华泰设备租赁有限公司设备等事实均证实其为实际施工人。3.***按照《建设工程施工合同》履行了承包人相应的合同义务。其按照《建设工程施工合同》的约定承担了违约责任、具体施工完成所有工程、选择施工作业队伍、发放工资、签订合同、购买材料及耗材、给现场施工人员购买价值1200万元的意外伤害保险和医疗保险等可以证实其履行了相应义务。4.金颐公司与其就案涉工程的结算事宜予以沟通证实其为实际施工人。（三）一、二审判决适用法律错误。***作为实际施工人，与金颐公司之间系违法分包承包关系，而非聘用关系。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审，请求撤销一、二审判决；判令被申请人偿付其建设工程施工款人民币22504828元；由被申请人负担审计费人民币670000元、一审、二审及再审诉讼费用。

玉兰公司提交意见称，（一）***提交的证据并非新证据，不能成为再审的理由。***提交的第一组证据涉及向王云涛的借款160万元，一、二审期间对此问题均有涉及，经过各方对账和质证，该款不是***所借。***提交的第二组证据是个人银行转账明细。该组证据在一、二审期间均已质证，不是新证据，也不能证明该款项与案涉工程有关。***提交的第三组证据是音像资料。该组证据不是新证据，且证据的真实性无法确认，不能作为定案依据。（二）案涉工程由玉兰公司发包给金颐公司，金颐公司负责施工，***不是实际施工人。（三）案涉工程已经竣工并结算完毕，***无权向玉兰公司主张权利。（四）一、二审法院适用法律正确。***无充分证据证实其为实际施工人，其再审理由不成立。请求依法驳回***的再审申请。

金颐公司提交意见称，（一）***提交的证据并非新证据，无法证明其主张，不能成为再审的理由。***提交的证据是原审法院审理时重点审查的内容之一，部分证据多次组织当事人质证。***提交第一组证据拟主张其向王云涛借款160万元，事实是金颐公司向王云涛借款160万元，且其法定代表人白俊贤已经归还借款。***提交第二组证据涉及在案涉工程中的实际投入问题。***再审申请书自称有据可查的资金为4505496元，但其提交证据为5968940元，自相矛盾。***一审陈述所有款项均为现金，没有转账，后又提供500多万元转账记录，自称投入的数额也在不断变化。***没有在案涉工程中投入资金，其介绍工种的施工款项已经结清。***提交的第三组证据是有关的电话录音，此依法不能作为证据予以采信。（二）在招标、投标阶段，***代为办理了缴费等事务，但不存在挂靠经营。整个工程总投资近亿元，***介绍的班组完成的部分土建包清工事务经审计，数额不足1800万元，在整个工程中占比很小。因此***主张其完成整个工程建设与事实不符。（三）***介绍的班组完成的部分包清工事务原料由金颐公司提供，包清工费用等全部由金颐公司支出，剩余的门窗等工程均由金颐公司负责具体施工。***虽提交了以本人名义签订的合同，但不能证实其以实际施工人身份订立合同。***参与部分班组的招用管理，但其地位是金颐公司临时聘用的管理辅助人员。中标的施工合同、监理、勘察、设计合同、现场施工人员等可以证明金颐公司是施工方。请求依法驳回***的再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为***是否系案涉全部工程的实际施工人。首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。***主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，其现有证据不足以证实其为转包合同的承包人或违法分包合同的承包人，应承担举证不能的法律后果。其次，***提交的有关金颐家园抹灰分项等合同载明其以金颐公司委托代理人身份与合同相对方签订合同。山东省临沂市中级人民法院（以下简称一审法院）认定，***参与的部分分包合同的工程款或者劳务费的付款均由玉兰公司承担。因此，***以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足。再次，关于***有无向王云涛借款160万元问题。***主张其向王云涛借款160万元用于支付相应合同的工程款或者劳务费，具体表现为：2015年由王云涛向张学军、李子荣等施工班组银行转账支付的160万元为***所借款项，且***已经于2016年9月19日向王云涛之姐王云芬偿还上述借款利息合计200余万元。金颐公司称上述160万元款项系其向王云涛所借并用于向施工班组支付工程款或劳务费，且已于2016年2月3日偿还王云涛借款本息。金颐公司提交了王云涛向施工班组支付相应工程款或劳务费的银行转账凭证原件，亦提交了于2016年2月3日向王云涛支付200万元的银行转账凭证原件，而***提供的王云芬于2016年9月19日出具的《收款条》载明的收款内容仅为利息449600元，亦无相应的转款凭证予以佐证。比较双方当事人提交证据的证明力，一、二审法院认定金颐公司向王云涛借款160万元用于向施工班组支付工程款或劳务费，且已向王云涛偿还本息，并无不当。第四，关于***在案涉工程中投入资金问题。***主张其作为实际施工人负责案涉整体工程施工现场的全部作业。一审法院依照***的申请依法委托山东蓝图工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结果为：内墙抹灰及内墙网格布、外墙砂浆材料费、地暖工程依据***签字的合同计取，总造价为98383993.58元；内墙抹灰及内墙网格布、外墙砂浆材料费、地暖工程依据玉兰公司、金颐公司提供的合同计取，总造价为95633427.45元。***在再审申请书中主张其建设工程的施工款为52052783.07元，其中通过银行转账的垫资数额为4505496元。一审法院认定，***主张的通过银行转账投入的资金为250余万元。二审法院认定，***主张其在案涉工程中投入资金43561336.38元，其中，工人工资及部分材料款25930289元，购买材料等费用17631047.38元。***主张其通过大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为***仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。最后，***在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。综上，***主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律并无不当，故对***再审申请不予支持。此外，二审判决已经释明，***确已参与案涉工程建设，并投入了部分资金，其可根据在案涉工程中的实际地位，另行主张权利。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　谢　勇

审判员　张　艳

审判员　李赛敏

二〇二一年五月十二日

法官助理危浪平

书记员赵雅丽