四川欣云劳务有限公司、四川恒升钢构工程有限公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终17639号

上诉人（原审原告）：四川欣云劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区马鞍东路4-3-28号。

法定代表人：杨同起，执行董事。

委托诉讼代理人：徐华，四川华盖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路一号。

法定代表人：田嘉，总经理。

委托诉讼代理人：葛黎亮，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋昊，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。

上诉人四川欣云劳务有限公司（以下简称欣云公司）因与被上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）劳务劳务派遣合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

欣云公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒升公司向其支付450666.85元及利息。事实和理由：一、一审法院错误理解“劳动禁忌人员”范围，适用法律错误。2011年9月20日吴永康《职业病诊断证明书》、（2105）金牛行初字第63号行政判决书、（2013）成行终字第157号行政判决书等证据能证明吴永康在恒升公司处工作时就已经患有职业病。二、欣云公司和恒升公司在《劳务派遣协议》第6条第4款中约定的“劳动禁忌人员”特指怀孕的妇女从事的工作限制，如果恒升公司认为职业病为上述条款中约定的“劳动禁忌人员”，恒升公司应该提供证据予以证明。三、一审法院认为吴永康从事危险工种，按照《中华人民共和国职业病防治法》应当进行入职体检，因为没有进行入职体检，因此依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定判决驳回欣云公司请求是适用法律错误，法律未规定没有体检应当承担工伤赔偿责任。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条是管理性强制规定，不是效力性强制性规定，即便欣云公司违反此规定未进行岗前职业健康检查，这并不影响《劳务派遣协议》效力，也不影响因工伤事故导致的赔偿主体变更。四、欣云公司派遣吴永康前往恒升公司处工作，其从事的工种及工作时间、地点均由恒升公司安排负责，上岗前体检应由恒升公司负责。吴永康工作时间长达一年，超过法律规定的最长6个月的时间限制，恒升公司的主营业务是电焊工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条，应由恒升公司承担赔偿责任。根据《劳务派遣协议》第九条，恒升公司对欣云公司的劳动用工进行了考评，结果是合格的，证明欣云公司的劳务派遣行为是符合双方约定的。吴永康没有焊工技术合格证，没有特殊工种上岗证，不能做焊接工作，车间主任和厂长安排吴永康做焊工工作，安排工作、考察是由车间主任和用工单位安排。事故发生在恒升公司车间里，发生原因是因为吴永康做了焊接工，应由厂里面管理生产的厂长和车间主任承担责任，防止事故再次发生的组织措施应由其负责。

恒升公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、“确诊尘肺病”和“劳动禁忌人员”属于两个不同的概念，“确诊尘肺病”必定属于“劳动禁忌人员”，但“劳动禁忌人员”并不一定是“确诊尘肺病”，有疑似病理症状或其他不宜从事约定劳动的情况均可归入双方合同约定的“劳动禁忌人员”范围。二、因欣云公司作为用人单位违反相关法律规定，未依法对吴永康进行入职体检，如欣云公司无法证明吴永康并不属于“劳动禁忌人员”，理应承担举证不利的后果，承担其员工吴永康的全部工伤赔偿费用。三、欣云公司作为用人单位，没有依法为吴永康参加工伤保险，依法应当承担其医疗及生活保障。四、吴永康所患尘肺病并非在欣云公司与恒升公司履行《劳务派遣协议》过程中“因工发生”，恒升公司不负相应责任。

欣云公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司向其支付450666.85元及资金利息（以本金450666.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍，自2017年12月29日起计算至付清之日止）。

一审法院查明的事实与欣云公司诉称一致。

一审另查明，一、吴永康在明君集团科研有限公司于2009年9月9日组织的体检中，经成都市疾病预防控制中心X线检查发现“投照因素偏低，双肺中下肺纹影增多，吸气量不够”，医生意见为“……2.请填接尘工龄3.一年后复查”。二、2011年1月6日，欣云公司（乙方）与恒升公司（甲方）签订《劳务派遣协议》，其中约定：“劳务派遣岗位为甲方所承接的各类建筑安装施工承包工程的劳务用工；协议期限为2011年1月6日至2011年12月30日；乙方不得派遣未满18周岁的未成年人、年满50周岁（普工、石工55周岁）以上及患病和有从业禁忌的人员进入施工现场工作，违者甲方将对乙方处以500元／人次的罚款，并由乙方承担相应责任；在本协议期间因公发生的伤（包括轻、重伤）、残、死亡以及造成另一方伤亡事故，费用开支3000元以内由乙方全额承担，超过3000元部分全部由甲方承担。”三、金牛区法院于2018年3月7日作出《执行通知书》，告知欣云公司（2016）川0106民初9378号民事判决已发生法律效力，并责令其履行该民事判决书所确定的全部义务，该案的执行标的为453666.85元并承担迟延履行期间的债务利息（或迟延履行金）。四、欣云公司未为吴永康购买社会保险。

一审法院认定以上事实，采信了有职业性体检X线照片单、《劳务派遣协议》、民事判决书、执行通知书及当事人陈述等证据。

一审法院认为，生效判决已确定欣云公司应向吴永康支付伤残补助金、伤残津贴、医疗补助金、鉴定及检查费等共计453666.85元。欣云公司基于其与恒升公司签订《劳务派遣协议》第七条第2款“在本协议期间因公发生的伤（包括轻、重伤）、残、死亡以及造成另一方伤亡事故，费用开支3000元（大写叁仟元整）以内由乙方全额承担，超过3000元（大写叁仟元整）的超出部分全部由甲方承担”提起诉讼，恒升公司则以该协议第六条第4款“乙方不得派遣未满18周岁的未成年人、年满五十周岁（普工、石工55周岁）以上及患病和有从业禁忌的人员进入施工现场工作，违者甲方将对乙方处以500元／人次的罚款，并由乙方承担相应责任。”进行抗辩，主张吴永康为“有从业禁忌的人员”，即判断欣云公司诉请是否成立的前提是吴永康是否为“有从业禁忌的人员”。基于此，恒升公司提交了产生于2009年9月9日的职业性体检X线照片单予以佐证，结合吴永康于2010年11月才被欣云公司派遣至恒升公司处工作，2011年9月20日即被华西第四医院检查并确诊为患尘肺病的事实，一审法院认为恒升公司已初步达到证明吴永康系“有从业禁忌的人员”的举证标准，此时证明吴永康不属于“有从业禁忌的人员”的举证责任应由欣云公司负担，欣云公司对此未进一步举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，欣云公司应承担举证不力的法律后果。且依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”之规定，欣云公司作为用人单位应做好劳动者上岗前的职业健康检查，依此对欣云公司亦应苛以更重的举证义务。欣云公司虽主张其派遣吴永康时并不知晓恒升公司即将给吴永康安排焊工工作，但结合吴永康之前的工作履历及欣云公司专业劳务派遣公司的资质，欣云公司不可能对此一无所知，对其主张一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回欣云公司的诉讼请求。案件受理费10元，由欣云公司负担。

本院二审期间，欣云公司提交了（2013）成行终字第157号行政判决书、（2015）金牛行初字第63号行政判决书、（2013）龙泉行初字第1号行政判决书，拟证明一审法院在认定事实和原生效判决存在严重矛盾。恒升公司质证后对证据的真实性、合法性不持异议，但认为一审法院认定的事实与上述三份判决书没有冲突，对证据的关联性和欣云公司的证明目的持有异议。本院认为，欣云公司提交的上述三份判决不能达到其证明的目的。恒升公司未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。

二审另查明，吴永康与欣云公司劳动争议纠纷一案，成都市金牛区人民法院于2017年1月18日作出（2016）川0106民初9378号民事判决，判令欣云公司支付吴永康伤残补助金、伤残津贴、医疗补助金、鉴定及检查费总计453666.85元。欣云公司不服提起上诉，成都市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）川01民终4312号民事判决，驳回上诉，维持原判。因欣云公司未履行生效法律文书确定的义务，吴永康向成都市金牛区人民法院申请强制执行，欣云公司仍未履行。

本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：恒升公司是否应当支付欣云公司450666.85元及利息。对此，本院作如下评述：

成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9378号民事判决发生法律效力后，欣云公司并未按照生效判决向吴永康支付伤残补助金、伤残津贴、医疗补助金、鉴定及检查费。也即，欣云公司未实际支出453666.85元。欣云公司与恒升公司签订的《劳务派遣协议》约定：在本协议期间因公发生的伤（包括轻、重伤）、残、死亡以及造成另一方伤亡事故，费用开支3000元（大写叁仟元整）以内由乙方全额承担，超过3000元（大写叁仟元整）的超出部分全部由甲方承担。该《劳务派遣协议》对“费用开支”的约定应当理解为实际支出的费用，现欣云公司未提供证据证明其已支出该笔费用，故欣云公司不得要求恒升公司支付其450666.85元及利息。

综上所述，欣云公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川欣云劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张荣文

审判员　　范艾玓

审判员　　冯　燕

二〇一九年三月十四日

书记员　　陈　琪