绵阳市富阳建筑工程有限公司与绵阳市京基混凝土有限公司、四川世泰乐房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川07民终2619号

上诉人（原审被告）：绵阳市富阳建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳市科创园区九州大道84号科园社区1区9-1。

法定代表人董泽。

委托诉讼代理人李江蓉，绵阳市富阳建筑工程有限公司员工。

委托诉讼代理人许怀军，四川临龙律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):绵阳市京基混凝土有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区石马镇翠屏村。

法定代表人陈建峰。

委托诉讼代理人马波，四川联衡律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):四川世泰乐房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市科创园区创业大道中段237号二楼。

法定代表人方彬。

委托代理人蔡昌军，四川世泰乐房地产开发有限公司员工。

被上诉人(原审第三人)张涛，男，汉族，1984年1月8日出生，户籍地四川省绵阳市。

上诉人绵阳市富阳建筑工程有限公司（以下简称富阳公司）因与被上诉人绵阳市京基混凝土有限公司（以下简称京基公司）、四川世泰乐房地产开发有限公司（以下简称世泰乐公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富阳公司上诉请求：1.撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2591号民事判决，发回重申或改判由张涛和世泰乐公司支付京基公司的材料款并承担相关责任。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.富阳公司不是本案的适格被告。富阳公司与世泰乐公司、张涛共同签订了协议，但富阳公司只是项目名义上的承建人，该工程由世泰乐公司指定张涛以富阳公司的名义施工。对于2012年6月21日签订的《预拌混凝土购销合同》，合同上虽有富阳公司的盖章，但合同的谈判、签订、履行，富阳公司并未参与，实质上主体是张涛和京基公司。2.所欠商砼款应由张涛和世泰乐公司承担。2014年11月30日上诉人与世泰乐公司签订《工程款支付协议》，协议约定富阳公司欠京基公司混凝土工程款206万元由世泰乐公司支付。3.五方校园广场一号楼工程供应混凝土价款共计2344811.5元，二号楼供应混凝土价款共计5967410元，合计8312221.5，已经支付785万元，欠款仅为46万余元，且还包括京基公司应该缴纳的税费。

京基公司辩称：一审法院审理程序合法，认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人所主张的事实和理由均不能成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。

世泰乐公司辩称：世泰乐公司是混凝土的实际购买人，工程款也是世泰乐公司支付。虽世泰乐公司与富阳公司达成了工程款支付协议，但该支付协议未经过任何结算程序，金额无法确定。

被上诉人张涛未作书面答辩。

京基公司向一审法院的起诉请求：1.判令被告富阳公司支付原告货款2060093元并支付逾期付款利息；2.判令被告富阳公司支付违约金480000元；3.判令被告世泰乐公司在应付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中经释明，原告将诉讼请求第一项中关于逾期付款利息明确为请求自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算逾期利息。

一审法院认定事实：2012年6月21日，原告京基公司作为乙方（供方），被告富阳公司作为甲方（需方）共同签订了《预拌混凝土购销合同》，约定原告为被告富阳公司承建的五方校园广场二号楼工程提供商品混凝土，合同第七条“付款方式”约定：乙方提供的混凝土量在甲乙双方核对无误签字送货小票后，甲乙双方以每月10日-15日作为对账期，并在业主方付款当月15-22日付乙方结算月周期混凝土总款的80%。2.余下的20%混凝土款在主体封顶后一个月内付清全部款项。3.需方不按合同约定的方式结算和付款时，供方有权暂停供应和终止合同，拖欠的货款每天加收2000元赔偿金，需方未付清货款前，该工程不得购用其他公司混凝土。经结算2012年4月19日至2013年7月31日原告为五方校园广场一号楼工程供应混凝土价款共计2344811.5元。2012年4月10日至2013年12月2日原告共为五方校园广场二号楼供应混凝土价款共计5967410元。

另查明，2012年3月14日，世泰乐公司（甲方）、富阳公司（乙方）、张涛（丙方）共同签订协议一份，约定：世泰乐公司开发的位于科创园教育园区西园社区“五方校园广场”项目，由甲方指定丙方以乙方名义组织施工，丙方已由甲方确认，乙方需给丙方开具承接本工程的介绍信、法人委托书及提供相关招投标资料，……乙方收取丙方项目包干管理费共计700000元。……。乙方应配合甲方完成项目全部工程审计决算金额的转付款工作，甲方那个向乙方转付工程款后，乙方按照公司相应管理制度在次日将款项转入甲方指定的丙方个人银行账户上。……。

2012年11月27日原告出具委托书一份，载明：绵阳市京基混凝土有限公司委托吴洪（身份证号：510726196911084233）办理以下事项：本次收绵阳市富阳建筑工程有限公司（五方校园广场一号楼、二号楼工程）全部砼款。并载明款项汇入吴洪在农户绵阳市分行开具的个人账户。2013年1月9日，张涛向富阳公司出具承诺书一份，载明：由本人张涛负责承担的绵阳市教育园区五方校园广场2#楼项目，向公司郑重承诺该项目工程：保证民工工资、工程材料款等及工程的各项税款的支付。若有民工工资未发到民工手中或未足额支付及材料款拖欠，有民工、材料供应商投诉、各项税款未付清，概由我张涛承担全部支付责任，并自愿接受公司的处罚罚款3-5万元。由此产生的经济纠纷、相关的法律责任，该由本人张涛自行承担与富阳公司、项目部无关。2014年6月17日，张涛出具委托书一份，委托吴洪在世泰乐公司收取富阳公司五方校园广场项目2#楼所欠商品混凝土款，委托书载明：欠款金额352万元，由世泰乐公司全部代委托人支付给被委托人，在委托方富阳公司五方校园广场项目2#楼工程款中扣除。经双方达成协议签字后解除所有债务关系，经后所产生的一切经济、法律纠纷全部由被委托方承担，与委托方无关。并注明：所有税费由张涛全额支付。张涛、吴洪均在委托书上签字。2014年7月6日，张涛出具欠条一份，载明“今欠到吴洪供应五方校园广场2#楼商品混凝土款共计6442000元整，减去刘雪房款、借支共计1500000元，再减去张涛已付950000元，下欠共计3992000元。注明：下欠款项已包含所有税费及管理费。”

2014年12月29日、2015年2月10日、2015年2月16日，世泰乐公司向富阳公司分别出具承诺书，承诺在一定期限内支付富阳公司下欠工程款。2014年11月30日，富阳公司（甲方）与世泰乐公司（乙方）签订《工程款支付协议》一份，载明：……鉴于：1.2012年3月14日双方及实际施工人张涛签订了三方协议，明确甲方仅是名义上的施工人，实际施工人张涛是由乙方选定。2.现实际施工人张涛因个人债务已失联多日。现双方达成下列协议：一、甲乙双方确认：甲方欠京基公司混凝土工程款206万元由乙方支付。二、乙方向京基公司支付工程款后，该工程款乙方向甲方付款中抵扣。乙方在支付工程款前甲方须保证将工程款税票交给乙方。三、本协议双方签字（或盖章）之日生效。2014年12月29日世泰乐公司向富阳公司出具承诺一份，载明：我公司在2015年1月25日前支付你公司2号楼材料款210万元整。

被告世泰乐公司多次向吴洪个人账户汇入商砼款。对于已付货款690万元，原告与被告富阳公司均予以确认。庭审中经询问，案涉工程已于2014年6月竣工验收，并经过结算。

一审法院认为，原告与富阳公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告为富阳公司承建的五方校园广场建设项目提供混凝土，并约定了货物规格、价款、支付方式、违约责任等，上述合同主体合法，内容不违反法律、法规禁止性规定，合同成立并生效。被告富阳公司辩称该工程项目的实际施工人为张涛，张涛是被告世泰乐公司指定的实际施工人，仅挂靠富阳公司名下施工，买卖合同的实际相对方为京基公司和张涛。对此，本院认为，即便被告富阳公司所述属实，但其与世泰乐公司及张涛的约定为内部约定，并不能以此对抗第三人，前述购销合同的合同主体应认定为京基公司与富阳公司。双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。合同签订后原告按照约定提供了相应标号的混凝土。经结算，尚有部分混凝土货款未支付。

关于欠付货款金额，原告称扣除所有税款后为2060093元，被告富阳公司与世泰乐公司在签订的《工程款支付协议》中对欠付金额认定为206万元，与原告主张的欠付金额基本相符，庭审中原告亦同意按照206万元计算，故对欠付货款金额206万元应予确认。

庭审中经询问，案涉工程已于2014年6月竣工验收，并经过结算，即根据购销合同约定完全支付货款条件已具备。

被告富阳公司辩称，原告的委托代理人吴洪与张涛明确约定，该206万元混凝土货款由世泰乐公司支付，其后富阳公司与世泰乐公司签订的工程款支付协议也对此予以明确，已构成债权转移，原告与富阳公司之间的债权债务已消灭。此亦为本案的主要争议焦点。对此，本院评述如下：

（一）关于2014年6月17日张涛出具的“委托书”（受托人为吴洪），载明：欠款金额352万元，由世泰乐公司全部代委托人支付给被委托人，在委托方富阳公司五方校园广场项目2#楼工程款中扣除。经双方达成协议签字后解除所有债务关系，经后所产生的一切经济、法律纠纷全部由被委托方承担，与委托方无关。从“委托书”内容看，该“委托书”实质上系张涛与吴洪达成的债权让与协议，将富阳公司对世泰乐公司享有的工程款债权中的材料款（此处指混凝土）债权让与原告京基公司，并消灭京基公司与富阳公司之间的债权债务。但京基公司向吴洪出具的委托书中载明的委托代理权限仅为“收绵阳市富阳建筑工程有限公司（五方校园广场一号楼、二号楼工程）全部砼款”，委托代理权限的指向是明确的，并非概括性授权，原告向吴洪授予的委托代理权限并不包含变更债务承担人的权限，亦不构成表见代理。即吴洪签订“委托书”超越其代理权限，不能认定为系原告京基公司的真实意思表示，事后京基公司亦未予追认，债权让与不成立。

（二）关于2014年11月30日富阳公司与世泰乐公司达成的《工程款支付协议》，约定富阳公司欠京基公司的混凝土货款206万元由世泰乐公司支付，支付后，该款项从世泰乐公司向富阳公司应付工程款中抵扣。该工程款支付协议实质上系双方达成的替代式或曰消灭式债务承担协议。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”庭审中被告富阳公司并无证据证明其与世泰乐公司达成债务承担协议经过债权人即原告京基公司的同意，该债务承担协议对原告不具有法律效力。

故，对被告富阳公司提出的“债权已转移，原告与富阳公司之间的债权债务已消灭”的抗辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条第一款“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条第一款“买受人应当按照约定的时间支付价款”之规定，对于原告主张的欠付货款206万元，应由被告富阳公司支付。

关于违约责任及逾期付款利息，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告与富阳公司在《购销合同》中约定“……余下的20%混凝土款在主体封顶后一个月内付清全部款项。3.需方不按合同约定的方式结算和付款时，供方有权暂停供应和终止合同，拖欠的货款每天加收2000元赔偿金”，即为“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，该约定不违反法律规定，约定的赔偿计算方式及相应计算出的赔偿金额亦不显著过高，原告请求据此支付违约金，应予支持。关于违约金是否过高的问题，被告富阳公司否认支付货款义务及违约金承担义务，并称违约金约定过高，但对于违约金约定过高并未提供具体意见及理由。关于主体封顶时间，庭审中双方均未能提供证据予以证明，但案涉工程已于2014年6月竣工验收，此时主体封顶显无争议，本院确定以2014年7月1日为计算违约金起算时间点，标准为2000元/日，计算至混凝土货款付清时止（违约金总额以原告主张的48万元为限）。逾期付款利息双方在合同中并无约定，且合同中约定的违约金实质上包含了逾期付款损失的计算，故对原告关于逾期付款利息的请求，本院不予支持。

原告与被告世泰乐公司之间并无合同关系，世泰乐公司并非《预拌混凝土购销合同》的合同相对人，同时原告亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“实际施工人”的规定，其请求被告世泰乐公司在欠付工程款范围内对诉争货款承担连带责任无事实和法律依据。遂判决：一、被告绵阳市富阳建筑工程有限公司在本判决生效后30日内支付原告绵阳市京基混凝土有限公司欠付混凝土货款人民币206万元，并自2015年7月1日起，按照2000元/日的标准支付违约金至上述混凝土货款付清时止，违约金的总额以原告主张的48万元为限。二、驳回原告绵阳市京基混凝土有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人富阳公司提交了从世泰乐公司复印的混凝土支付款项的凭证，共计十次转账凭证，拟证明五方校园广场一、二号楼工程实际已经支付混凝土价款785万元，一、二号楼总价款为8312221.5，欠款仅为46万余元未支付。

京基公司的质证意见:出示的转账凭证都是复印件，不能确定其真实性，均在一审庭审前已产生，且为世泰乐公司持有，世泰乐公司与富阳公司为建筑承包关系，在一审中没有提交该证据，已过了举证期限。提交的证据与京基公司在一审中提交的对账凭证，以及与基本事实相违背，不能达到其证明目的。

世泰乐公司的质证意见:对出示的转账凭证真实性予以认可。

京基公司提交借条二张，拟证明世泰乐公司及其法定代表人方彬与京基公司的工作人员吴洪之间另有经济往来。

富阳公司质证意见:对借条的三性均不认可，借款人签字的真实性以及借款是否实际支付没有证据证明，且与本案无关。

世泰乐公司的质证意见:对借条上的签字、盖章予以认可，但对借条上的内容是否履行不清楚。

对上诉人富阳公司与被上诉人京基公司出示的证据，本院将结合本案其他证据在判决书中综合予以认定。

二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。

本院认为，本案应围绕上诉人富阳公司的上诉请求进行审理，本案的争议焦点为：一、京基公司的混凝土货款由谁承担，富阳公司是否应当承担责任。二、关于欠付混凝土货款的金额。京基公司与富阳公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定京基公司为富阳公司承建的五方校园广场建设项目提供混凝土，并约定了货物规格、价款、支付方式、违约责任等，内容不违反法律、法规禁止性规定，合同成立并生效。故购销合同的合同主体应认定为京基公司与富阳公司，合同签订后双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务，现京基公司按照合同约定提供了相应标号的混凝土，富阳公司应当履行付款义务。富阳公司上诉所提承建的工程项目实际施工人为世泰乐公司指定的张涛，仅挂靠富阳公司名下施工，买卖合同的实际相对方为京基公司和张涛，富阳公司与世泰乐公司及张涛的约定为内部约定，并不能以此对抗京基公司。故富阳公司上诉所提其不是本案适格的被告，所欠混凝土货款应由世泰乐公司和张涛支付的理由不能成立。

关于欠付混凝土货款金额。在一审庭审中，富阳公司出示了一份《工程款支付协议》，证实2014年11月30日，富阳公司与世泰乐公司签订了《工程款支付协议》，在协议中双方确认，富阳公司欠京基公司混凝土工程款206万元由世泰乐公司支付，富阳公司与京基公司双方盖章，两单位的法定代表人签字或盖章。对所欠京基公司混凝土工程款206万元，与京基公司一审起诉时所认定的金额基本一致，且与一审中京基公司出示的付款凭证、记帐凭证相印证。二审中富阳公司出示了一系例从世泰乐公司复印的支付款项凭证，该凭证均在2014年11月30日前形成，凭证上没有吴洪的签字确认，且吴洪与世泰乐公司及方彬之间另有经济往来。故富阳公司所提已经支付混凝土货款785万元，欠款仅为46万余元，且还包括京基公司应该缴纳的税费的理由不能成立。

综上，上诉人的上诉理由全部不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，即“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27121元，由上诉人绵阳市富阳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　傅文忠

审判员　　代　艳

审判员　　石　军

二〇一七年九月二十五日

书记员　　薛亚春