***、***与向仲玉、向**等生命权纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）兵08民终446号

上诉人（原审原告）：***，女，1969年9月25日出生，住石河子市。

上诉人（原审原告）：***（***之女），女，1999年9月12日出生，住石河子市。

法定代理人：***，女，1969年9月25日出生，住石河子市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：彭永芳（***之妹），女，1974年3月17日出生，住石河子市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：向仲玉，男，1952年4月14日出生，原住石河子市。

被上诉人（原审被告）：向**（向仲玉之女），女，1974年6月6日出生，原住石河子市。

被上诉人（原审被告）：周斌（向仲玉之女婿），男，1976年10月15日出生，住石河子市。

被上诉人（原审被告）：谢贤华（向**之夫），男，1972年6月16日出生，住石河子市。

被上诉人（原审被告）：张纯朴（向仲玉之外甥），男，1972年7月30日出生，住石河子市。

被上诉人（原审被告）：石河子市金水管道工程有限公司，住所地石河子市北二路14小区7号。

法定代表人：杨曙光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王雪祥，男，该公司副经理。

上诉人***、***因与被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴、石河子市金水管道工程有限公司（以下简称金水管道公司）生命权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***暨上诉人***、***的委托诉讼代理人彭永芳、殷德岭、被上诉人金水管道公司的委托诉讼代理人王雪祥到庭参加诉讼。经本院传票传唤，被上诉人向仲玉、向**、谢贤华、张纯朴无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

上诉人***、***上诉请求:1.撤销一审判决第二、三项、改判被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴、金水管道工程有限公司对164299.25元赔偿金承担连带赔偿责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费、送达费。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴的行为属于共同侵权，应当承担连带责任。被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴维修窨井时，未经得杨振德同意擅自铲沙，引发双方争执。被上诉人周斌用手推了杨振德的胳膊，被上诉人向**意欲对杨振德施暴先用肩膀碰撞杨振德，后被上诉人向仲玉用胸部碰撞杨振德，五被上诉人的共同行为导致杨振德冠状动脉粥样硬化性心脏病发作而死亡。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴共同实施侵权行为，导致杨振德死亡的严重后果。其侵权行为与杨振德的死亡结果存在因果关系。此五被上诉人在实施侵权行为后在杨振德倒地呼救的情况下不予理睬，由此看出此五被上诉人主观状态是故意。五被上诉人的行为满足共同侵权行为的构成要件，应当对杨振德的死亡结果承担连带责任。此外，被上诉人向**、周斌、谢贤华、张纯朴是被上诉人向仲玉女儿、女婿、亲属，此五被上诉人之间是家庭式合伙施工关系，而非原审法院认定的雇佣关系。此五被上诉人也未提供证据证明雇佣关系存在。一审法院根据《最高人民法院<人身损害赔偿司法解释>》第九条第一款之规定，认定被上诉人向**、周斌、谢贤华、张纯朴不承担连带责任，属适用法律错误。2.被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴是接受被上诉人金水管道公司的指派维护井盖，被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴的行为系履行职务行为，被上诉人金水管道公司应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴根据被上诉人金水管道公司指派负责窨井维护，自来水管道维护，砌井工作。被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴的工资也是由被上诉人金水管道公司发放，双方之间形成事实上的用工关系。被上诉人金水管道公司作为用人单位，应当对赔偿金承担连带赔偿责任。

被上诉人金水管道公司辩称，我方不应当承担连带责任，被上诉人向仲玉是包工头，这件事是因为铲沙子引起的，属于个人行为，与我方无关。

被上诉人向仲玉，向**、谢贤华、张纯朴既未作出答辩，也未参加本案二审庭审。

上诉人***、***向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告损失总计560998元{死亡赔偿金628640元（31432元×20年）、丧葬费27299.50元（54599元÷12个月×6个月）、抚养费20308元（20308元×2年÷2人），合计676247.50元，被告承担540998元（676247.50元×80%）、精神损害抚慰金20000元）}；2.判令被告承担本案的诉讼费及送达费。诉讼中，原告***、***增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费4750元。

一审法院认定事实：自2006年起，被告向仲玉承包被告金水管道公司窨井维修、自来水管维修、砌井工作，每个窨井200元，年底按照工作量计算工程款。2016年5月19日,被告向仲玉及所雇佣的被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴，至石河子市龙泉小区农市场二连更换窨井井盖一套。因沙子不够，遂到杨振德院内铲沙子。因未取得杨振德的同意，双方发生争执。导致杨振德因冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作而死亡。原告***、***诉至该院。2016年10月31日，经该院委托，新疆新医司法鉴定所鉴定意见书出具鉴定意见：就现有资料，杨振德死亡原因系在已有的严重心脏病基础上再次诱发了急性心脏病致心力衰竭而死亡，心力衰竭是死亡的直接原因，自身严重的心脏疾病是死亡的根本原因，是内因，对死亡后果起到主要作用，2016年5月19日发生的事件（争执和推打）引起的情绪激动作为死亡的诱发因素，是死亡的外因，对死亡后果起到次要作用。自身严重心脏疾病对死亡后果的参与度大小考虑为70%，本次事件对死亡后果的参与度大小考虑为30%。庭审中，该院多次组织双方进行调解，双方达成一致调解意见，被告向仲玉赔偿原告***、***100000元。2017年8月17日，被告向仲玉给付原告***500**元。后双方反悔，不同意该调解意见。

有争议的证据和事实，该院认定如下：1.原告提交石河子市公安局鉴定意见通知书。用以证实杨振德的死亡原因是心脏病发作，被告的侵权行为是导致心脏病发作的诱因。被告向仲玉对鉴定意见通知书的真实性认可，对其证明目的不认可，认为鉴定意见通知书中没有写明急性发作的诱因是什么。被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴、金水管道公司的质证意见与被告向仲玉的质证意见一致。该院认为该鉴定意见通知书系石河子市公安局作出，其内容真实合法，可以证实杨振德因冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作而死亡。该院对该证据的真实性予以认可，对是否系被告的侵权行为导致杨振德心脏病发作的因果关系，需结合其他证据综合认定，故该院对原告的证明目的暂不认定。2.原告提交被告谢贤华在石河子市公安局做的询问笔录二份。用以证实被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴在修复窨井时私自取用杨振德的沙子，与杨振德发生争执，杨振德倒地后，原告***要求帮忙救助，被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴没有理睬。被告向仲玉对其真实性认可，但认为原告的描述有问题，是杨振德辱骂上述五被告，不认可原告的证明目的。被告向**、谢贤华、周斌、张纯朴认可该笔录。被告金水管道公司的质证意见与被告向仲玉的质证意见一致。该院认为，因六被告没有提供反驳的相反证据，故该院对该证据予以认可。3.原告提交被告向**在石河子市公安局做的询问笔录。用以证实被告向**与杨振德发生争吵辱骂的过程中，曾经拿起石头和铁锹意欲对杨振德进行殴打，且铲沙子时没有跟杨振德打招呼，同时证实看见杨振德向右侧躺在地上。被告向仲玉对其真实性和客观性认可，对原告的证明问题也认可，但认为实际上没有发生。被告向**认可该笔录。被告周斌、被告谢贤华、被告张纯朴、被告金水管道公司的质证意见与被告向仲玉的质证意见一致。因六被告认可该证据，该院对该证据予以认可。4.原告提交被告周斌在石河子市公安局做的询问笔录。用以证实被告周斌抓住杨振德的双手，双方发生肢体接触。另证实杨振德倒地后没有进行救治，直接坐车离开。被告向仲玉对真实性认可，但对原告的证明目的不认可。被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴、金水管道公司的质证意见与被告向仲玉的质证意见一致。因六被告没有提供反驳的相反证据，该院对该证据予以认可。5.提交被告向仲玉在石河子市公安局做的询问笔录。用以证实在杨振德的院里拉沙子，没有征得杨振德的同意，被告向**拿石头、铁锹被被告向仲玉制止，被告看见杨振德躺在地上没有管。被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴、金水管道公司认可。因六被告认可该证据，该院对该证据予以认可。6.原告***、原告***提交被告张纯朴在石河子市公安局做的询问笔录。用以证实与被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华的询问笔录基本一致，证实双方发生争执的时候，被告周斌用手推了杨振德的胳膊，被告向**意欲对杨振德施暴，被告向**先用肩膀碰撞杨振德，后被被告谢贤华拉走，被告向仲玉用胸部碰撞杨振德。被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华对其真实性认可，同意被告张纯朴的解释。被告张纯朴对其真实性认可，对原告的证明目的不认可,认为杨振德碰撞五被告，不是五被告碰撞杨振德。被告金水管道公司同意被告张纯朴的解释。因六被告对该证据的真实性认可，且六被告未提供反驳的相反证据，故该院对该证据予以认可。7.原告提交新疆新医司法鉴定所鉴定意见书一份、鉴定费发票二张。用以证实杨振德死亡的因果关系，原告支付鉴定费4750元。六被告对该鉴定书的真实性认可，但认为该鉴定书，不符合法定程序，不符合法律规定，无国家标准、专业标准或者专家领域的技术标准，按照70%、30%的划分没有法律依据，所使用的方法超越了鉴定人员的鉴定权利，因此该鉴定无效。六被告对鉴定费票据认可。因六被告对该证据的真实性认可，且六被告未提供反驳的相反证据，故该院对该组证据予以认可。8.被告向仲玉提交石河子泽众水务有限公司的任务单一份。用以证实被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴是接受任务单的任务去维护井盖。原告对被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴维修井盖的事实认可。被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴、金水管道公司对该证据认可。因原告及六被告认可该证据，故该院对该证据予以认可。9.被告金水管道公司提交财务凭证一组。用以证明与被告向仲玉系劳务承包关系，年底结算工程量，支付的款项系工程款，未与被告向仲玉签订合同。原告对该组证据的证明目的不认可，认为不能证实被告向仲玉与被告金水管道公司的关系。被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴认可。因被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴认可，该组证据可以证实被告向仲玉领取的款项系工程款，双方系承包关系，因原告未提供反驳的相反证据，故该院对该证据予以认可。10.被告金水管道公司提交工程质量和安全质量责任书一份，用以证明与被告向仲玉是劳务承包关系。原告认为该证据与本案没有关联性，只能证明被告金水管道公司与被告向仲玉之间是管理与被管理的关系。被告向仲玉认可。被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴称不清楚该情况。因被告向仲玉认可，该组证据可以证实被告金水管道公司与被告向仲玉系承包关系，原告未提供反驳的相反证据，故该院对该证据予以认可。

另查：1.杨振德与原告***、***居住石河子市龙泉小区，其户籍所在地为石河子市。原告***系杨振德之妻，原告***系杨振德之女，于1994年11月10日出生。

2.新疆生产建设兵团2015年度兵团城镇常住居民人均可支配收入为31432元，新疆生产建设兵团2015年度兵团城镇常住居民人均消费性支出为20308元，新疆生产建设兵团2015年度兵团在岗职工（就业人员）平均工资为54599元。

一审法院认为，被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴在维修窨井时，未经杨振德同意，擅自铲取沙子，引起双方冲突，导致杨振德因冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作而死亡。五被告其行为具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴系被告向仲玉雇员，故应由被告向仲玉作为雇主承担侵权责任。对原告***、***要求被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴承担连带责任的诉讼请求，不予支持。对被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴自愿承担杨振德的丧葬费的答辩意见，该院予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对原告***、***要求被告金水管道公司承担连带责任的诉讼请求，因被告金水管道公司提供的证据证实其与被告向仲玉之间系承包关系，原告***、***未提供证据证实被告向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴系被告金水管道公司的员工或雇员，故被告金水管道公司在本案中不应承担责任。对原告***、***要求被告金水管道公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。新疆新医司法鉴定所出具的鉴定意见，杨振德自身严重心脏疾病对死亡后果的参与度大小考虑为70%，本次事件对死亡后果的参与度大小考虑为30%。故被告向仲玉应承担30%的赔偿责任。

对于原告***、原告***主张各项损失的具体数额，该院认定如下：

一、死亡赔偿金：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。本案中，杨振德的户籍所在为石河子市，原告***、***按照受诉法院所在地2015年城镇居民人均可支配收入31432元/年的标准计算20年为628640元（31432元/年×20年），符合法律规定，该院予以支持。

二、丧葬费：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。本案原告***、***按照2015年的标准主张丧葬费27299.50元（54599元/年÷12个月×6个月），符合法律规定，该院予以支持。

三、被扶养人生活费：被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案中，原告***、***按照新疆生产建设兵团2015年度兵团城镇常住居民人均消费支出20308元计算被抚养人生活费，为20308元（20308元×2年÷2人），符合法律规定，该院予以支持。

四、鉴定费：鉴定费系原告***、***实际产生的费用，结合鉴定意见，该院对鉴定费4750元，予以认定。

上述一、二、三、四项合计680997.50元，由被告向仲玉承担204299.25元（680997.50元×30%＝204299.25元）。被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴自愿承担丧葬费，故被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴对丧葬费8189.85元（27299.50元×30%＝8189.85元）与被告向仲玉承担连带责任。

五、精神损害抚慰金：杨振德的死亡，必然会对其亲属产生较大的精神伤害，但精神损害的赔偿数额要与侵权人的过错程度、受害人自身的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素相结合。原告***、***要求精神损害赔偿20000元，不予全额支持，该院酌情确定为10000元。

被告向仲玉共计赔偿原告***、***死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金214299.25元（204299.25元+10000元＝214299.25元），被告向仲玉已支付50000元，被告向仲玉赔偿原告***、***164299.25元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第一款、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：

一、被告向仲玉于判决生效后十日内赔偿原告***、***死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计164299.25元；

二、被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴对被告向仲玉承担损失中的丧葬费8189.85元承担连带责任；

三、驳回原告***、***其他诉讼请求。

一审案件受理费9409元，送达费90元，合计9499元（原告***、***已预交），由原告***、***负担5432元，由被告向仲玉负担4067元，与前款同期给付原告***、***。

二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对一审法院认定“自2006年起，被告向仲玉承包被告金水管道公司窨井维修、自来水管维修、砌井工作”的事实有异议，认为被上诉人向仲玉与被上诉人金水管道公司是劳务关系，不是承包关系；对一审法院认定“被告向仲玉及所雇佣的被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴”的事实有异议，认为二者之间应当是家庭共同合伙关系。对一审法院认定的其余事实，当事人未提出异议，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对一审法院认定上诉人各项损失数额、上诉人自负责任比例70%未提出异议，本院亦予以确认。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴的行为是否构成共同侵权，是否承担连带责任；二、被上诉人金水管道公司是否承担连带责任。

关于焦点一，被上诉人金水管道公司提交财务凭证足以证实被上诉人向仲玉系维修窨井工程的劳务承包人，双方存在劳务结算关系。被上诉人向仲玉雇佣被上诉人向**、周斌、谢贤华、张纯朴在完成维修窨井工程时，未经杨振德同意，擅自铲取沙子，引起双方冲突后，都未能冷静处理，以致矛盾升级，导致杨振德因冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作而死亡。因被上诉人向仲玉、向**、周斌在涉案中与杨振德发生肢体接触、碰撞，被上诉人谢贤华、张纯朴没有积极采取有效措施阻止事态发展，故被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴对事发原因及后果主观上均有一定过错，其行为构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴应当对损害后果给上诉人造成的损失承担连带责任。一审判决认定被上诉人向**、周斌、谢贤华、张纯朴不承担责任错误，本院予以纠正。

关于焦点二，根据查明的事实，因被上诉人金水管道公司与被上诉人向仲玉之间与无合法的人事和劳动关系，也没有社会保险关系，在被上诉人金水管道公司提交的财务凭证显示由其向被上诉人向仲玉结算劳务工程费。因此，被上诉人金水管道公司与被上诉人向仲玉之间为劳务工程承包关系。被上诉人向仲玉雇佣被上诉人向**、周斌、谢贤华、张纯朴在完成被上诉人金水管道公司的维修窨井工程时，未经杨振德同意，擅自铲取沙子的行为，并非被上诉人金水管道公司指示或授意，故上诉人称被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴为履职行为的理由无事实依据，上诉人要求被上诉人金水管道公司对涉案后果承担民事责任的理由，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初5597号民事判决第一项，即：被告向仲玉于判决生效后十日内赔偿原告***、***死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计164299.25元；

二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初5597号民事判决第二项、第三项，即：被告向**、周斌、谢贤华、张纯朴对被告向仲玉承担损失中的丧葬费8189.85元承担连带责任、驳回原告***、***其他诉讼请求；

三、被上诉人向**、周斌、谢贤华、张纯朴在被上诉人向仲玉赔偿款项内承担连带责任；

四、驳回上诉人***、***一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9409元，送达费90元，合计9499元；二审案件受理费3586元，前述费用合计13085元（上诉人已预交），由上诉人***、***负担5432元，由被上诉人向仲玉、向**、周斌、谢贤华、张纯朴负担7653元，于前款同期给付上诉人***、***。

本判决为终审判决。

审判长　李　莉

审判员　刘巧贞

审判员　范军鸿

二〇一八年七月九日

书记员　蒲方圆