***与江苏顺通建设集团有限公司、***等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏02民终2157号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。

法定代表人：管学新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱永忠，该公司法务。

原审被告：***。

委托诉讼代理人：陆建中、陈方圆，江苏瑞江律师事务所律师。

原审被告：郭迎霞。

上诉人***因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通集团公司）、原审被告***、郭迎霞民间借贷纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第1726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***原审诉称：2012年1月20日，***、郭迎霞向***借款500万元，用于支付承建工程的工人工资。另外300万元是陶建华借给***的，***和陶建华也有很多往来，陶建华说这笔钱借给***了，让***和***确认，最后就由***、郭迎霞确认了这笔300万元借款。***、郭迎霞确认共结欠***800万元，***、郭迎霞承诺在2012年10月25日还清但到期未还，***遂向法院起诉。2012年12月17日，常州市中级人民法院以案件涉嫌***非法吸收公众存款犯罪驳回起诉。经无锡市公安局侦查和检察院审查，没有认定***与***的借款与犯罪行为有关。后***发现***挂靠顺通集团公司经营，***所借款项用于顺通集团公司常州分公司（以下简称常州分公司）承接的工程，***被刑事拘留后全部工程由顺通集团公司享有，顺通集团公司收取工程款8亿多元。请求判令***、郭迎霞共同归还***借款800万元并承担2012年10月25日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的利息；顺通集团公司对***、郭迎霞的上述债务承担连带责任。

***、郭迎霞原审辩称：对于借款本金合计800万元没有异议，该款项均用于常州分公司承接的项目工程建设。***、郭迎霞承认***的诉讼请求。

顺通集团公司原审辩称：1、***诉称与***之间的借款经公安局侦查、检察院审查，没有认定该借款与犯罪行为有关，但具体案情的事实只有生效的法律文书才能确定，人民法院发现有非法集资嫌疑的应当裁定驳回起诉。2、***所述500万元的实际借款人是郭迎霞，这从借款凭证以及交付凭证都能说明。至于300万元借款，根据***的陈述以及***的答辩，该笔借款事实不清。郭迎霞和其没有任何联系，其既不是借款人也不是担保人，其不应承担任何责任。请求法院驳回***、郭迎霞对其的诉讼请求。

原审法院审理查明：2012年1月20日，***（甲方、出借方）与郭迎霞（乙方、借款方）、常州市特巴索商贸有限公司（丙方、担保人）签订借款协议一份，约定：由于乙方个人经营需要，已向甲方借到伍佰万元整（该款请汇入62×××17农行三井支行，乙方不再另出具收据）；借款期限从2012年1月20日至2012年2月19日；丙方对乙方的借款行为承担连带保证责任。***、郭迎霞、***、常州市特巴索商贸有限公司分别在甲乙丙方签名盖章。同日，***通过网银方式向郭迎霞的中国农业银行江苏省分行62×××17账户转账500万元。2012年4月1日，郭迎霞在上述借款协议下方注明：“本借款延长至2012年4月30日。”2012年6月7日，郭迎霞在上述借款协议下方又注明：“再延长至2012年7月。”2012年5月31日，***、郭迎霞（借款人、甲方）与***（出借人、乙方）、常州市特巴索商贸有限公司（保证人、丙方）签订债权债务关系确认书一份，约定：根据甲乙丙三方核对确认，自2011年11月8日至2012年5月31日止甲方向乙方累计借款本金300万元整，丙方愿意为乙方与***、郭迎霞之间形成的债权提供最高额连带责任保证；甲方承诺至2012年10月31日前还清全部本息。2012年8月27日，***出具给***还款计划一份，载明：经欠***800万元整，定于2012年9月25日归还400万元整，2012年10月25日归还400万元整。

另查明：江苏省常州市中级人民法院在审理原告***诉被告郭迎霞、***民间借贷纠纷一案中，于2012年12月17日作出（2012）常民初字第0073-1号民事裁定书，以案件涉嫌非法吸收公众存款犯罪为由，裁定驳回原告***的起诉。江苏省无锡市南长区人民检察院于2014年9月12日作出锡南检诉刑诉[2014]243号起诉书指控***非法吸收公众存款，在该起诉书认定的有关***非法吸收公众存款犯罪事实没有涉及***。

2012年5月18日，顺通集团公司（甲方）、***（乙方）、顺通集团公司驻常州、无锡、浙江等监管机构责任人佘小颉（丙方）签订分公司经营承包考核协议一份，约定：2010年5月18日顺通集团公司在常州成立常州分公司，同时聘任***为常州分公司经理，承包经营常州分公司，将常州分公司经营权交***全面经营管理；佘小颉为代表顺通集团公司监管***履行本协议的责任人。常州分公司依法登记的负责人为佘小颉。

以上事实，有借款协议、电子银行交易凭证、债权债务关系确认书、还款计划、民事裁定书、起诉书、分公司经营承包考核协议及当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为：***与***、郭迎霞签订的借款协议、债权债务关系确认书、还款计划合法有效，***、郭迎霞未履行还款义务应当承担违约责任，现***、郭迎霞承认***的诉讼请求，予以支持。因双方既未约定借期内利息，也未约定逾期利息，***、郭迎霞应自逾期还款之日起按照年利率6%支付利息。本案的争议焦点为顺通集团公司是否应与***共同承担民事责任。合同法第一百二十一条明确合同的相对性原则，一般情况下合同当事人为与自己有某种法律关系的第三人负责，但在有明确法律规定的情况下以突破合同相对性原则为例外，比如合同法第五十条、最高院民间借贷司法解释第二十三条等规定。从最高院民间借贷司法解释第二十三条的规定分析，只有符合企业法定代表人或负责人以其个人名义签订借款合同并且所借款项用于企业生产经营这二个构成要件，企业才与个人共同承担责任。根据公司法第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记，也就是说企业法定代表人或负责人是依公司章程产生并依法登记，代表企业行使民事权利、履行民事义务的人。***虽与顺通集团公司有承包经营关系，但***并不是常州分公司依法登记的负责人，况且涉案借款协议、债权债务关系确认书也并非以***一人名义签订，故本案并不符合最高院民间借贷司法解释第二十三条规定的构成要件，对***要求顺通集团公司承担民事责任的诉请依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条之规定，该院判决如下：一、***、郭迎霞于判决生效之日起十日内归还***800万元及相应利息（自2012年10月26日起至***、郭迎霞实际给付之日止按年利率6%计算）。二、驳回***其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，由***、郭迎霞负担。***、郭迎霞于判决生效之日起十日内将负担的诉讼费直接支付***。

***不服一审判决，向本院提起上诉称：民间借贷司法解释第二十三条规定的借款合同主体包括法定代表人和负责人两类，虽然***不是常州分公司依法登记的负责人，但一审判决规避了***为常州分公司实际负责人这个事实。因此，本案符合民间借贷司法解释第二十三条第二款的规定，顺通集团公司应与***共同承担还款责任。根据***与顺通集团公司签订的分公司承包经营考核协议，经营常州分公司产生的所有成本费用及对外债务都需要自行承担，还包括自行安排施工人员等，同时还需按协议交纳相应的管理费，双方实际上是一种挂靠关系，被挂靠人顺通集团公司应当承担连带责任。另根据无锡市公安局委托审计结果，其出借给***的500万元实际用于常州分公司承接的项目工程建设，现该工程由顺通集团公司实际接收，顺通集团公司接收后自己实际施工量4亿元左右，但却占有了常州分公司完成的全部工程款，顺通集团公司当然应当承担连带还款责任。请求二审法院撤销一原判决第二项，依法改判顺通集团公司对500万元借款承担连带责任。

被上诉人顺通集团公司辩称：其既不是借款人，也不是担保人，***也不是常州分公司依法登记的负责人，上诉人要求其承担连带还款责任不符合民间借贷司法解释第二十三条规定的构成要件。上诉人认为***与其之间是挂靠关系，其应承担连带责任没有法律依据。上诉人称其占有***8.2亿元工程款没有事实依据，***于2012年11月失联，经指定审计工程亏损30443万元。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告***辩称：根据其与顺通集团公司签订的分公司承包经营考核协议，其为常州分公司的实际负责人，常州分公司依法登记的负责人佘小颉仅在其中起到分公司与总公司的衔接以及监督作用。作为共同债务人在借款协议上签字的郭迎霞是其妻子，与其共同享有常州分公司的经营权。其所借款项均用于工程项目建设，其中2012年1月20日***的500万元借款就是年底用于支付工人工资及材料款。因此，顺通集团公司应与其共同承担还款责任。其在承接工程项目过程中，所有建设资金均由其个人自筹，其被顺通集团公司举报并被控非法吸收公众存款罪后，顺通集团公司已接收其工程项目，收取了其十余亿工程款，应与其共同承担民事责任。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。

原审被告郭迎霞述称：其认可***在上诉状中提及的事实，本案借款***用于承接的工程项目建设，而在承接该工程项目过程中，所有的资金均系***个人自筹，顺通集团公司在***被刑事侦查后，已实际收取了上述工程的工程款，顺通集团公司应当共同承担还款责任。同时基于新的民间借贷司法解释中的相关精神，***系常州分公司实际负责人，借款的用途也是为了公司的经营需要，因此顺通集团公司也应当对该笔债务共同承担还款义务。

各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审还查明，***不服一审判决，向本院提起上诉，但未预交二审案件受理费，且经催交后仍未交纳。

二审中，***向本院提供下列证据：1.***刑事卷宗中无锡市公安局委托审计报告中的***资金去向表（共2页），证明本案借款用于***承接的工程项目建设。2.2014年2月12日苏高法电［2014］93号电传，证明自2010年以来***挂靠顺通集团公司并以常州分公司名义对外承接工程。

经质证，顺通集团公司认为资金去向表来源不合法，真实性难以确认；该证据未在***刑事案件审理中公示，***的刑事案件至今未有一审判决，所以不能作为证据。江苏省高院93号电传，对其真实性没有异议，但不能以此法律文件来确认***与其之间是挂靠关系；其曾经向有关法院起诉要求确认***与其之间的关系，有关法院作出了一审判决，***提起上诉，目前二审法院对该案件中止审理。即使***与其是挂靠关系，本案是民间借贷，法律并没有规定被挂靠人要对挂靠人的借款承担连带还款责任。

***、郭迎霞对上述证据的真实性均无异议。

二审争议焦点是:顺通集团公司应否与***共同承担还款责任。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据顺通集团公司与***签订的分公司承包经营考核协议，虽然顺通集团公司聘任***为常州分公司经理，承包经营常州分公司，但***并不是常州分公司依法登记的负责人，协议也明确规定***不得以分公司名义私刻分支机构印章，所有合同必须交由集团公司统一签订；不得以集团公司名义向社会自然人办理借款、赊欠业务往来单位的材料或拖欠职工工资等。而且涉案借款协议的借款人为郭迎霞，债权债务关系确认书的借款人为***、郭迎霞，担保人均系常州市特巴索商贸有限公司。因此，本案并不符合上述条款规定的构成要件，本院对***要求顺通集团公司与***共同承担还款责任的上诉请求不予支持。本案系民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故***与顺通集团公司之间是否为挂靠关系与本案无涉。***上诉主张被挂靠单位顺通集团公司应对挂靠人***的借款承担连带还款责任，于法无据，本院亦不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另，***未预交二审案件受理费，且经催交后仍未交纳，按自动撤回上诉处理，本院不再出具民事裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林中辉

审　判　员　　王一川

代理审判员　　赵　璧

二〇一六年九月二十三日

书　记　员　　窦　玥