北京房开置业股份有限公司等与安徽三建技术咨询服务有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终10852号

上诉人（原审被告）：北京房开置业股份有限公司，住所地北京市西城区广内大街210号。

法定代表人：梅国良，董事长。

委托诉讼代理人：乔茜，女，北京房开置业股份有限公司员工。

委托诉讼代理人：闫欣，男，北京房开置业股份有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：安徽三建技术咨询服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。

法定代表人：何洪春，总经理。

委托诉讼代理人：刘泽枫，北京市京哲律师事务所律师。

原审第三人：北京中铁兴都建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区春和路39号院3号楼3-1003。

法定代表人：刘海英，总经理。

委托诉讼代理人：李宏兵，北京京状律师事务所律师。

上诉人北京房开置业股份有限公司（以下简称房开公司）因与被上诉人安徽三建技术咨询服务有限公司（以下简称安徽三建公司）、原审第三人北京中铁兴都建筑工程有限公司（以下简称兴都公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初33070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

房开公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审；2.安徽三建公司承担一、二审诉讼费。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，房开公司同兴都公司不存在合法有效债权，本案不成立。房开公司同兴都公司自上世纪九十年代合作开发建设房屋至今，双方保持常年业务、资金往来，本案诉争1000万元实为兴都公司欠付房开公司的款项，应与房开公司结算的费用。故房开公司同兴都公司并不存在合法有效的债权，本案并不成立。二、房开公司提交的证据，证明兴都公司原法人赵晨慧应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，兴都公司仍有可被执行财产，安徽三建公司债权如被执行完毕，其不具备债权人资格。（2021）京0102执异768号执行裁定书裁定追加赵晨慧为（2021）京0102执9235号执行案件被执行人，表明兴都公司仍有可被执行的财产，安徽三建公司债权如被执行完毕，安徽三建公司不再是兴都公司债权人，本案不应成立。三、执行期间，兴都公司非法转移资金金额，已足够偿安徽三建公司及北京市东阳建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）债务，本案不应成立。本案一审庭审期间，安徽三建公司委托代理人明确表示，在执行环节中自（2021）京02民终4742号判决书生效日2021年4月29日至2021年11月16日，兴都公司从其账号对外转移1835万元，不予执行，仅仅11月15日就向赵晨慧等人转移了共计450万元。可见，兴都公司非法对外转移金额已足够偿还安徽三建公司债务，本案不应成立。四、一审判决中第一项认定的计算利息损失期间及利息标准与事实不符，期间过长、利息过高，且安徽三建公司起诉书中提及的利息也仅是保证金的孳息。本案因安徽三建公司与兴都公司合作建房而起，1000万元为房开公司按建委要求存入专项账户的预售监管资金，并非经营款项，且安徽三建公司与兴都公司的合作建房案件判决后进入执行期间，房开公司向执行庭解释了此1000万元系因房开公司同兴都公司自上世纪九十年代合作开发建设房屋至今，双方保持常年业务、资金往来，本案诉争1000万元实为兴都公司欠付房开公司的款项，应与房开公司结算的费用。兴都公司也从未向房开公司提出偿还1000万元的要求，因为双方均清楚此笔费用就应由兴都公司支付。此笔款项并非合法有效债权，一审法院认定2020年9月27日起为利息起算日期，酌定银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，与此笔款项用途不符，计算期间过长、利息过高，且并非安徽三建公司主张，兴都公司也只认可与房开公司存在1000万元的债权，而无其他利息及费用。综上，房开公司同兴都公司并不存在合法有效债权，且兴都公司仍有可被执行的财产，本案不应成立，房开公司请求法院在查明本案全部事实的基础上，依法支持房开公司的上诉请求。

安徽三建公司辩称：一、安徽三建公司符合代位权主张构成要件，主张范围在未执行（2021）京02民终4742号判决金额范围内以兴都公司可以向房开公司主张债权为限：1000万元本金、11年活期存款的孳息以及2015年9月25日之后的违法逾期还款债权利息损失。截至2022年9月19日，兴都公司在2021年4月29日（2021）京02民终4742号判决执行案中尚欠安徽三建公司未执行款项和逾期未履行加倍赔偿金合计1500万余元，追加赵晨慧为被执行人的民事诉讼一审才刚开一次庭，也并未执行回更多的钱。房开公司2021年5月25日拒绝一审法院就1000万元房屋预售款保证金协助执行，理由为：“该笔1000万元并非房开公司对兴都公司的到期债务，且除该笔款项外，仍有420万元中铁公司尚未返还给房开公司，且此1000万元为房开公司的正常收入”。2021年7月16日，兴都公司在一审法院执行局作伪证称：“公司现在账户被查封了，都不再营业了，也没有经营计划了，目前没有钱了，只有房开置业公司的一笔债权1000万元，但是我们要不到”。要不到的前提是要了，但兴都公司又没有提起诉讼，足以证明兴都公司怠于履行到期债权。事实上，兴都公司账户根本没有被查封完毕，也没有向一审法院如实报告财产，仅北京市大兴区人民法院中国建设银行尾号0890账户，2021年4月29日至2021年11月16日，就对外转账18090950.9元，向兴都公司原法定代表人、执行董事、58.2%大股东赵晨慧转账5968645元，公司和个人均涉嫌拒不执行判决裁定罪。1000万元的存款利息孳息和违法不支取的逾期损失也有权代为主张。安徽三建公司代位权主张的依据，来自于兴都公司对房开公司到期债权。也就是兴都公司对房开公司享有哪些合法债权，只要此债权小于兴都公司欠安徽三建公司的债权，那么安徽三建公司即有权利代为主张。关于何为到期债权。从债的发生原因看，违法之债、合同之债、不当得利之债、侵权之债，均可以构成债的发生原因。虽然兴都公司向房开公司支付1000万元预售款保证金没有合同约定到底是何性质，从商业常理看，可以按照违法之债、无息借款合同之债、不当得利之债，这一顺序来分析。违法和违约之债：首先要看此预售款保证金法律规定本来应该由谁支付。根据城乡建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第十一条，依法应当由业主房开公司支付预售款保证金，而房开公司未付，则房开公司对于法定义务的违反，产生了违法之债。同时根据《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第七条、第二十三条，此违法之债在2015年9月22日初始登记给张鹏、罗建纯，完成之日3个工作日起也就是2015年9月25日起，房开公司和兴都公司具有法定义务与权利支取预售款保证金而不支取，再次产生了更进一步具有过错的违法之债，同时也违反了之前无息借款的交易习惯。举重以明轻，房开公司违法在先，违约在后，附加有过错，应当按照2015年最高人民法院民间借贷司法解释第二十九条处理。进一步而言，如果1000万元属于不当得利之债，房开公司占用该1000万元十几年，产生了约40万元的孳息，连同本金1000万元属于借款和不当得利。根据《中华人民共和国民法典》第九百八十七条，房开公司违法在先，频繁反言，抗拒协助执行，足以证明其恶意，应当支付受损人取得的利益并依法赔偿损失。此损失就是2015年9月25日期应当按照年化6%计算的利息至实际清偿日止，因为实际这笔钱如果从第三方借款按照2015年的民间借贷利率远在20%以上，根本不足以补偿实际损失。事实上，兴都公司也曾在合资合作开发房地产纠纷审理的反诉中提出过他们为了改造牛街2#楼借过款，但不知为何在本案中又不认可此利息损失。毕竟房开公司每多赔一分钱实际减低了兴都公司的未偿还债权责任，兴都公司的抗辩自相矛盾，又站在了房开公司的立场上反而损害自身利益。二、房开公司与兴都公司互付债务，一需要房开公司举证，二只有标的物种类相同、品质相同且均到期，才可以抵销债务，三不得自行抵销需要通知对方。一审中房开公司只提交了一份兴都公司与北京翔达投资管理有限公司2009年7月16日《补充协议书》，未见兴都公司与房开公司有明确届期的到期互负同种类债务，未见任何抵销债务的通知和协商一致。故而不产生债务抵销的法律效力。三、1000万元预售款保证金及孳息属于特定化的担保物，也不应当抵销，应当归还安徽三建公司。根据《北京市商品房预售资金监督管理办法》第九条，预售款保证金是用来保证项目封顶和初始登记的。因此，此笔1000万元及孳息本来就是公示公信保障实际施工人把工程建起来用的。牛街东片2#商业楼2003年进场至2010年4月14日安徽省第七建筑工程有限公司实际施工人孙乃保签署《结算及移交协议书》移交给兴都公司，安徽省第七建筑工程有限公司作为在安徽三建公司背后（安徽三建公司占25%份额，其中有安徽省第七建筑工程有限公司12.5%的份额）的显名合伙人，实际建安费用结算总价2150万元，但是其中并没有获得实际支付，除去兴都公司尚欠安徽省第七建筑工程有限公司49万元劳务费，安徽省第七建筑工程有限公司的建安费用很大一部分都是通过债务抵销来支付的，此部分债务抵销又转化成了安徽省第七建筑工程有限公司在牛街东片2#商业楼的合伙人投入。安徽省第七建筑工程有限公司带工带料垫资建的牛街东片2#商业楼在楼卖出之后并没有实际获得款项偿付，造成了当年的农民工建安、劳务投入并未真正得偿。因此，从保障农民工的角度而言，安徽三建公司也有权获得此1000万元预售款保证金、孳息和违法利息损失。预售款保证金专款专用，具有公示价值和保证性质。对于预售款保证金，实际上法院工作中只能保全而不能执行，就是因为此笔款项是农民工的救命钱，是业主盖楼封顶入驻最后一道保障，具有公示公信价值。目前业主已经初始登记给了张鹏、张青峰，张鹏、张青峰在之前庭审中也表示付了购房款，房开公司、兴都公司多次在庭审中陈述1000万元是1亿元售房款之内的款项。那么，此笔款项与买方张鹏、张青峰不再具有关系，也不属于房开公司的应得收益，属于应该支付名义总包兴都公司具有公示公信价值的准特定物担保。而牛街2#楼2003年至2010年4月14日的实际施工人是占有12.5%份额的安徽省第七建筑工程有限公司，安徽三建公司及背后的安徽省第七建筑工程有限公司自然有权主张此笔专款专用的预售款保证金。四、债权人代为权纠纷合理费用的说明。债权人履行代位权纠纷合理费用应关注真实性和合理性，而不应该过分看重形式要件，这也是最高人民法院（2016）民终613号民事判决书确立的精神。本案代为权诉讼是合资合作开发房地产错误判决的遗留问题，证据有混同，实现代位权纠纷的费用应当通盘考虑。第一，从委托代理合同要件看，安徽三建公司与房开公司、兴都公司合资合作开发房地产纠纷并没有结束，这其中的重大错误，安徽三建公司认为至少有：1.法院将具有开发商主体资格、挪用售房款3800余万元、一分钱不出把4000万元债务抵销的房开公司剥离合资合作开发房地产纠纷主体地位是错误的，这使得房地产开发纠纷行为归于欠缺开发资格而无效。2.房开公司并不是不承担任何风险，不获取任何收益，只是因为欠债4000万元不参与利益分配罢了。抵销了债务就是获益，挪用了售房款资金去支付土地出让金和税费以及预售款保证金就是造成其他合伙人受损，为何能剥离主体地位不承担任何责任。3.牛街东片2#商业楼到底卖了多少钱，法院没有查清楚，就给安徽三建公司界定应该承担的费用，原今创会计师事务所那没有经过质证的17箱兴都公司账册，只做了费用审计而没做收入审计，并且在质询阶段也给出了“应收账款可能有，但是现在不确定金额”，说明卖了多少钱是存疑的，这如何能得到安徽三建公司基本的应分配合伙利益。所以现在的代位权纠纷诉讼，并不同于没有法律关联，突然发现了债务人的一笔到期债权，然后提起普通代位权诉讼，而是合资合作开发房地产审理错误而带来的诉累和遗留问题，律师工作的努力也应予以通盘考虑。4.连（2021）京02民终4742号案法官都认为案件有问题。5.（2021）京02民终4742号判决拿着兴都公司单方提交的17箱兴都公司账册做的《审计报告》作为主要定案证据，但是此份审计报告审计依据的17箱账册根本没有经过质证，而且2003年至2010年4月14日是安徽省第七建筑工程有限公司在施工，项目资金使用都发生于安徽七建公司上，不能拼凑出17箱账册，不合常理。并且在原第一次一审案件卷宗中，安徽三建公司向注册会计师提供了长达3页质询材料，进行超过一个小时的法庭质询，该案法官也没看这些第一次一审藏在2079页证据中的关键卷宗，就拿残缺的《审计报告》定案了。第二次一审，法官也没有采信这份《审计报告》，但（2021）京02民终4742号判决直接作为主要定案证据。总包管理费差额应当由安徽七建公司与兴都公司结算，为何法院判安徽三建公司承担总包管理费差额。这是错案需发回重审。从真实性而言，安徽三建公司历时12年诉讼，启动了十几个司法程序，这其中很多证据都是逐步在法院的支持下，律师开展才获得的，期间遇到了相当大的阻力，例如部分银行根本不接待律师持法院调查令查询，仅去大兴区市场局查档就跑了3次，系统动辄坏了。整个案件80%的证据都是安徽三建公司代理人夙兴夜寐、苦口婆心才逐步获得的，并整理成相对有条理的证据链，去刺破兴都公司和房开公司谎言的黑幕。现在兴都公司在一审法院执行局已经丧失了基本的信任，原法定代表人赵晨慧限制消费令，提起执行异议之诉，北京市西城区人民检察院也在介入执行监督，这里面付出了代理人相当大的努力。从常理看，法律更不应当保护躺在权利簿上睡觉的兴都公司。兴都公司一再强调说代位权纠纷很简单，提起一个诉讼钱就回来了。但为何兴都公司要在一审法院执行局笔录里做伪证称“不再经营了，没有钱了，1000万元要不回来”。如果100%能要回来1000万元，在兴都公司不愿意支付律师费的情况下，诉讼代理人完全可以跟兴都公司签署风险代理协议，要回来归还安徽三建公司，为何还要安徽三建公司继续请律师主张代位权纠纷。兴都公司没有这么做，说明案件事实是复杂的，债权债务关系是复杂的。最起码复杂在：1.兴都公司挪用给了房开公司3800万元，到底是何性质，它们之间还有别的经济往来，少不了有纠纷，有反诉、有抗辩、有诉讼费、代理费、保全费的巨额开支。2.兴都公司不论是2万元还是20万元律师费或者风险代理，如果很简单就能要回来1000万元，兴都公司完全可以自己去要，兴都公司不要，安徽三建公司花钱找律师要，兴都公司还说安徽三建公司的开支是不必要的，明显违反常理。3.兴都公司还曾期望安徽三建公司帮兴都公司向房开公司要兴都公司背书给房开公司支付给已经死亡的东阳公司的聂辉500万元支票的钱。本质上就是想借安徽三建公司的财力去搭便车解决兴都公司跟房开公司不明不白的债权债务纠纷。从合同关系看，孙乃保是安徽三建公司房地产合资合作开发纠纷的授权代表，他的缔约意思表示在处理合资合作开发房地产纠纷范围内视同安徽三建公司的意见。孙乃保指令第三人代付律师费，在民法中属于代为履行，《中华人民共和国民法典》第五百二十四条规定，债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行。第三人代为履行使得安徽三建公司获益，只需要委托代理合同债权人北京市京哲律师事务所同意就可以。北京市京哲律师事务所出具所函，安徽三建公司出具起诉状和授权委托书，就已经代表了对孙乃保签署委托代理合同行为和第三方代为支付行为的认可，属于合法实际发生也必然发生的行使代位权支出。因此，安徽三建公司的律师费等诉讼开支是确实存在的，孙乃保在这十几年诉讼中请了4位律师，十几年每次开庭都是安徽北京3人以上两地出差，光诉讼费就交了50多万元，光保险公司3900万元保函就7.8万元。律师费、差旅费、保全费、诉讼费，安徽三建公司整体开支100多万元，远超过本案所主张的实现代位权的费用。安徽三建公司另补充答辩意见：一、安徽三建公司认为应当判特定账户房开公司归还其账号********账户中的1000万元孳息和利息，原因是安徽三建公司在网上查询房开公司有4.8亿元涉案诉讼标的被法院判决终结本次执行，如果认定本案案款是种类物，那么会导致执行不能。二、应当查明账号为********账户中的1000万元孳息是否还在账户里，如果不在，安徽三建公司主张的代位权诉讼争议的1000万元将没有现实的裁判意义。三、安徽三建公司行使代位权纠纷所产生的合理支出，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、合同法司法解释第十九条、《最高人民法院关于进一步推进案件反剪分馏优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定，在兴都公司拒不执行判决，房开公司拒不履行一审法院的协助执行通知书，安徽三建公司多方去搜集证据，提起代位权诉讼的情况下，委托律师是必要的，同时也是房开公司常年拖延诉讼产生的不当行为所导致的合理开支，是可以依法支持安徽三建公司请求的。安徽三建公司认为一审判决是合法的，一审判决支持了利息的损失相当于也是对安徽三建公司的补偿，请求二审法院维持一审判决。

兴都公司述称，认可一审法院判决。

一审法院认定事实：

一、关于安徽三建公司、兴都公司以及房开公司之间的债权债务关系

2003年7月9日，房开公司（原名称北京市宣武区房地产经营开发公司）作为甲方，兴都公司作为乙方（1），东阳公司作为乙方（2），安徽三建公司作为乙方（3），四方签订《合作建房协议书》，约定：“甲、乙双方经平等、友好协商，就合作建设牛街东片2#商业楼达成以下协议。第一条项目情况。一、项目名称：牛街东片2#商业楼（以下简称项目）……第二条合作形式。一、乙方向甲方交纳项目款。二、甲方负责项目用地的‘七通一平’和办理项目建设相关手续。三、乙方负责的建筑安装，取得房屋销售收入、物业管理和保修。第三条项目款及付款方式。一、项目款。1、乙方按每建筑平方米人民币：4410元向甲方支付项目款，按规划建筑可销售面积9071平方米，共计人民币：4000万元……二、付款方式：本协议经双方法定代表人签字及单位盖章后生效，即以项目款折抵。甲方与乙方（1）2002年8月23日签订的结算协议书中的部分价款。甲方与乙方（2）2002年9月10日签订的协议书中的部分价款。甲方与乙方（3）2002年9月20日签订的协议中的部分价款。2.乙方（1）、乙方（2）、乙方（3）折抵金额占有：乙方（1）：项目款的50%，人民币2000万元；乙方（2）：项目款25%，人民币1000万元；乙方（3）：项目款的25%，人民币1000万元。第四条双方责任。一、甲方责任。1、完成项目用地的征地、拆迁，使项目用地达到三通一平；2、完成项目形成前的各项审批手续；3、办理项目土地使用权证和预售许可证；4、在项目竣工时将上水、下水、供暖、供电、通信、煤气的市政管线接至楼前2.5米处；5、交纳项目的各项税费，其中应由乙方承担的税费在乙方交付甲方后，由甲方再向税务缴纳。6、在项目竣工验收后，给乙方办理产权证。二、乙方责任。1、选择施工单位和监理单位，办理有关的招标手续，具体负责项目施工管理及处理与施工有关的一切事务；2、承担项目的工程款、监理费、施工产生的水费、电费等能源费、扰民费和因施工产生的其他费用；3、负责项目的销售、物业管理和保修工作并承担相关费用……5、保证建筑工程质量，处理房屋的购销纠纷并承担相应法律责任和相关费用……”

2011年8月18日至2011年9月5日期间，兴都公司将购房人交纳的部分购房款分9笔汇入房开公司中国光大银行北京三里河支行的账户（账号********），共计1000万元。该账户为上述项目的商品房预售资金监管专用账户。

2012年8月16日，房开公司办理了上述项目的竣工备案。

2016年安徽三建公司以合资、合作开发房地产纠纷为由将房开公司、兴都公司以及东阳公司诉至一审法院，要求房开公司、兴都公司连带支付上述项目售房款并赔偿损失等。兴都公司提出反诉，要求安徽三建公司支付垫付的工程直接费用、利息以及赔偿损失。2017年2月23日，该案庭审过程中，法庭询问上述1000万元监管资金是否具备提取条件，房开公司称现在可以提取。一审法院作出（2016）京0102民初14764号民事判决后，安徽三建公司和兴都公司提出上诉，后北京市第二中级人民法院作出裁定，撤销一审判决，发回重审。

发回重审后，一审法院另行组成合议庭进行审理，案号为（2019）京0102民初36422号，东阳公司的诉讼地位调整为共同原告。东阳公司向一审法院提出诉讼请求：判令房开公司与兴都公司共同给付售房款中8000万元的25%，扣除兴都公司垫付的2600万元，还应支付1740万元，并给付自2010年9月30日起至东阳公司实际收到该款项时止的利息。安徽三建公司向一审法院提出诉讼请求：判令房开公司、兴都公司连带向安徽三建公司支付售房款4550万元（暂定）、赔偿利息损失、支付拖欠的劳务费492618.55元、赔偿金、律师费、诉讼费、差旅费等。兴都公司提出反诉，要求判令双方2003年7月30日签订的《合作建房协议书》及2008年12月11日签订的《合作建房销售协议书》终止、东阳公司支付本息15368498.50元（暂计）、房开公司支付本息45927810.24元（暂计）等。兴都公司要求房开公司支付的款项中包括了上述1000万元监管资金。

2020年9月25日，在（2019）京0102民初36422号案件庭审过程中，合议庭询问上述1000万元保证金现在是否还需要保证，房开公司称不需要保证了，就该笔资金的处理听从法院的判决处理。

2020年12月，一审法院作出（2019）京0102民初36422号民事判决书，判决如下：一、判决生效之日起七日内，兴都公司支付安徽三建公司售房款2000万元；二、判决生效之日起七日内，兴都公司支付东阳公司售房款13125000元；三、驳回安徽三建公司的其他诉讼请求；四、驳回东阳公司的其他诉讼请求；五、驳回兴都公司对房开公司的反诉；六、驳回兴都公司的反诉请求。该判决认为兴都公司对另一被告房开公司提起反诉，不符合法律规定的反诉条件，因此驳回；房开公司账户中的1000万元保证金，应当退还给兴都公司，双方可另行解决。

上述判决作出后，安徽三建公司、东阳公司以及兴都公司均提起上诉。2021年4月29日，北京市第二中级人民法院作出（2021）京02民终4742号民事判决书，判决如下：一、维持（2019）京0102民初36422号民事判决书第五、六项；二、撤销（2019）京0102民初36422号民事判决第一、二、三、四项；三、兴都公司于判决生效之日起七日内给付安徽三建公司售房款15025264.41元；四、兴都公司于判决生效之日起七日内给付东阳公司售房款8011951.91元；五、驳回安徽三建公司的其他诉讼请求；六、驳回东阳公司的其他诉讼请求。该判决认为：“关于房开公司账户中的保证金1000万元，房开公司同意兴都公司提取，双方就此可另行解决。”

2021年5月12日，安徽三建公司向一审法院申请执行上述判决。该案执行过程中，安徽三建公司申请执行兴都公司对房开公司的上述1000万元债权。房开公司向一审法院出具《情况说明》，称上述1000万元并非兴都公司对房开公司的到期债权，理由如下：牛街2号商业楼项目是房开公司名下的商业楼项目，须由房开公司向建委交纳1000万元预售房保证金，但在房开公司与兴都公司以往的合作中，兴都公司尚欠房开公司1420万元，房开公司多次要求兴都公司返还，但兴都公司一直未返还，故在房开公司拒绝支付1000万元预售房保证金的情况下，要求兴都公司支付。（2021）京02民终4742号民事判决书中表述“现在已经不需要保证了，可以提取”是指房屋已售，建委不再需要保证金，可以提取保证金至房开公司账户，该笔1000万元并非房开公司对兴都公司的到期债务，且除该笔款项外，仍有420万元兴都公司尚未返还给房开公司。判决中只是查明了付款事实，并未认定该款项为到期债务，且此1000万元为房开公司的正常收入。

2021年9月22日，一审法院作出（2021）京0102执9235号执行裁定书，确认执行到位811160.58元，经财产调查未发现可供执行的财产，因此裁定终结本次执行程序。本案庭审中，安徽三建公司称一审法院裁定终结本次执行程序之后又执行到了362567.53元，因此兴都公司已经履行的金额为1173728.11元，加上迟延履行期间的利息，目前安徽三建公司对兴都公司享有的债权金额为14835970.87元（截至2022年1月10日）。兴都公司称已经执行的金额比安徽三建公司主张多7300元。

2022年1月24日，一审法院作出（2021）京0102执异768号执行裁定书，裁定如下：一、追加赵晨慧为（2021）京0102执9235号执行案件被执行人；二、赵晨慧在抽逃出资范围内，对兴都公司在上述案件中应向安徽三建公司履行的义务，承担补充赔偿责任。

本案一审法院审理过程中，关于兴都公司向房开公司支付1000万元的原因，安徽三建公司称可能是借款、挪用或者不当得利，房开公司称是由于兴都公司因其他项目欠房开公司钱，兴都公司称是因为履行各方的合作协议而产生的，当时建委要求房开公司交1000万元保证金，房开公司就要求兴都公司垫付，所以兴都公司向房开公司转账1000万元。房开公司与兴都公司均称未针对该1000万元转账签订任何书面协议。

房开公司为证明其主张，向一审法庭提交了一份《补充协议书》，内容如下：“甲方：兴都公司。乙方：北京翔达投资管理有限公司。甲、乙双方于2006年12月28日签订了《房屋认购协议书》，为了使《房屋认购协议书》中约定的办理土地使用权、房屋所有权证等事宜更具有可操作性，经过甲、乙双方充分协商，订立本协议。一、甲方委托房开公司（宣武区牛街东片邮局办公楼东侧房屋的开发商），并以该公司的名义在甲、乙双方签订的《房屋认购协议书》基础上，重新与乙方签订房屋买卖协议书。二、乙方已支付给甲方的壹仟壹佰万元购房款以及此后再支付的购房款，均由甲方委托的房开公司出具税务机关统一印制的专用发票。甲方已向乙方出具的发票由乙方退还给甲方，具体事宜由甲、乙双方依据税务机关的相关规定办理……”房开公司称兴都公司收取了案外人的购房款，应该就购房款与房开公司结算。

二、关于安徽三建公司主张的必要费用

本案一审审理过程中，为证明行使代位权产生的必要费用，安徽三建公司向一审法庭提交了两份《民事委托代理合同》、停车费定额专用发票以及北京吉利石油产品服务有限公司于2021年10月至12月向北京市京哲律师事务所开具的购买汽油的发票。两份《民事委托代理合同》的甲方均为安徽三建公司，乙方均为北京市京哲律师事务所；第一份合同用于代理安徽三建公司诉房开公司、兴都公司合资、合作开发房地产纠纷案件，约定代理费为8万元；第二份合同用于代理本案，约定代理费为20万元。

一审法院另查，在（2021）京02民终4742号判决作出后，兴都公司并未通过诉讼或者仲裁等方式向房开公司主张过涉案的债权。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的到期债权为限；债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担；相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条第规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。本案中，安徽三建公司依据（2021）京02民终4742号民事判决书对兴都公司享有到期债权。对于涉案的1000万元，兴都公司与房开公司未签订书面协议，房开公司主张用于折抵兴都公司欠付房开公司的售房款，但其提供的《补充协议书》不足以证明其主张，且在（2019）京0102民初36422号案件中兴都公司向房开公司主张返还该笔资金时，房开公司表示不需要保证了，就该笔资金的处理听从法院的判决处理，上述事实足以认定房开公司应该向兴都公司返还1000万元。至于返还的时间，由于兴都公司与房开公司无明确约定，故一审法院酌情确定房开公司应于（2019）京0102民初36422号案件庭审的次日即2020年9月26日返还。房开公司一直未还款，兴都公司在（2021）京02民终4742号判决作出后，并未通过诉讼或者仲裁等方式向房开公司主张过债权，上述事实足以认定由于债务人兴都公司怠于行使其债权，影响了债权人安徽三建公司的到期债权实现，因此安徽三建公司主张的代位权成立。安徽三建公司要求房开公司返还1000万元，于法有据，一审法院予以支持。安徽三建公司要求房开公司将监管账户内资金用于还款，并将账户内的利息返还给安徽三建公司，于法无据，故一审法院不予支持。房开公司逾期返还1000万元，现安徽三建公司主张逾期还款利息损失，一审法院予以支持。对于起算时间，一审法院确定为2020年9月27日。对于计算标准，一审法院酌定为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率。对于安徽三建公司主张过高部分，一审法院不予支持。安徽三建公司要求兴都公司承担连带责任，于法无据，故一审法院不予支持。对于安徽三建公司主张的律师费，并非行使代位权产生的必要费用，故一审法院不予支持。对于安徽三建公司主张的加油费，其提交的发票显示付款人为北京市京哲律师事务所，并非安徽三建公司，且无法证明系为行使代位权产生的必要费用，故一审法院不予支持。对于安徽三建公司主张的停车费，其提交的发票无法证明系为行使代位权产生的必要费用，故一审法院不予支持。安徽三建公司接受房开公司的履行后，安徽三建公司与兴都公司、兴都公司与房开公司之间相应的权利义务终止。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百三十七条以及《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、北京房开置业股份有限公司于判决生效之日起七日内向安徽三建技术咨询服务有限公司支付1000万元以及利息损失（以1000万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年9月27日计算至实际付清1000万元之日）；二、安徽三建技术咨询服务有限公司接受北京房开置业股份有限公司的履行后，安徽三建技术咨询服务有限公司与北京中铁兴都建筑工程有限公司、北京中铁兴都建筑工程有限公司与北京房开置业股份有限公司之间相应的权利义务终止；三、驳回安徽三建技术咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案系债权人代位权纠纷。本院于2021年4月29日作出（2021）京02民终4742号民事判决书，判决兴都公司给付安徽三建公司售房款15025264.41元。该判决系生效判决，故依据该判决，安徽三建公司对兴都公司享有到期债权。一审法院于2021年9月22日作出（2021）京0102执9235号执行裁定书，确认执行到位811160.58元，经财产调查未发现可供执行的财产，因此裁定终结本次执行程序。扣除兴都公司已经在执行程序中履行的部分，安徽三建公司有权要求兴都公司继续履行剩余债务。房开公司否认安徽三建公司对兴都公司享有到期债权，于法无据，本院不予支持。

在一审法院（2016）京0102民初14764号案件中，在2017年2月23日庭审笔录中，法庭询问上述1000万元监管资金是否具备提取条件，房开公司称现在可以提取。在一审法院（2019）京0102民初36422号案件中，一审法院认为，兴都公司对房开公司提起反诉，不符合法律规定的反诉条件，因此驳回；房开公司账户中的1000万元保证金，应当退还给兴都公司，双方可另行解决。在本院作出的（2021）京02民终4742号判决书中，本院认为，关于房开公司账户中的保证金1000万元，房开公司同意兴都公司提取，双方就此可另行解决。一审法院据此认定房开公司应该向兴都公司返还1000万元，并酌情确定房开公司应于（2019）京0102民初36422号案件庭审的次日即2020年9月26日返还，并无不当，本院予以维持。同时，兴都公司未通过诉讼或者仲裁等方式向房开公司主张过权利。在此情况下，仅凭房开公司提供的现有证据不足以认定其主张的不欠兴都公司款项的事实成立。故本院对安徽三建公司提出的兴都公司对房开公司享有到期债权的事实主张予以采信，对房开公司的该项上诉意见不予支持。

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，兴都公司不履行生效判决确认的对安徽三建公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向房开公司主张到期债权，至今安徽三建公司的债权未能获得清偿，故依据上述规定，安徽三建公司享有债权人代位权，有权以自己的名义代位行使兴都公司对房开公司的债权。房开公司应直接向安徽三建公司履行清偿义务，清偿义务范围以房开公司所负债务为限，同时房开公司与兴都公司的债务在清偿范围之内等额消灭。

综上所述，房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由北京房开置业股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜　峰

审 判 员　　孙　盈

审 判 员　　陈　洋

二〇二二年九月三十日

法官助理　　张笑文

书 记 员　　贾珊珊