某某、某某华房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽11民终2号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1977年7月11日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘山县。

委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨曼晨，辽宁辽河律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***华房地产开发有限公司，住所地盘锦市大洼区。

法定代表人：李有，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代红梅，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵亚男，辽宁大宸（盘锦）律师事务所实习律师。

原审第三人：盘锦三木建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区辽河南路西工业街南、天龙机电汽配文化广场4#123。

法定代表人：马德文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施勇，该公司职员。

原审第三人：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村。

法定代表人：王道顺，该公司总经理。

上诉人**因与上诉人***华房地产开发有限公司（以下简称鑫华公司）、原审第三人盘锦三木建筑安装工程有限公司（以下简称三木公司）、大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王方皓、杨曼晨，上诉人鑫华公司的委托诉讼代理人代红梅、赵亚男，原审第三人三木公司的委托诉讼代理人施勇到庭参加诉讼，原审第三人安顺公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求二审法院查清案件事实，改判盘锦市大洼区人民法院（2021)辽1104民初3301号判决书第一项，改判由鑫华公司给付**欠付工程款4073119.85元，（其中B、C区欠付工程款元，A区欠付工程款1805293.96元及质保金853898.78元）及资金占用利息；（即在一审判决第一项基础上确认仍有824187.83元应向上诉人支付）二、诉讼费用由鑫华公司承担。事实与理由：一、一审法院将**与鑫华公司双方均认可欠付的（鑫华国际新城BC区）款项195591.38元仍认定是己支付，存在明显错误。一审中，**所主张BC区欠付的工程款数额，是以实际工程总结算金额21514837.2元扣除相应各项费用及拨付工程款数额所得出的1413927.11元。之所以主张质保金己经全部返还，是因为在2015年1月鑫华公司已将BC区向业主进行实际交付，因此质保期应为2015年的1月1日至2020年1月1日。到2020年6月30日鑫华公司拨付11776400.42元时，既然工程已超过五年质保期，故**认为无论己拨付工程款还是未拨付的工程款均无需再进行质保金的划分，所欠付的1413927.11元均应属于2015年1月1日支付的工程款，不应当再区分这部分工程款的性质。而鑫华公司主张的结算方式是依据《工程结算单》、《竣工验收单》日期计算欠付金额及质保期限。对于支付的11776400.42元，其主张为仅包含到期质保金782365.54元，尚未到期质保金195591.38元并不包含其中。由此可以看出，双方对于195591.38元仅是对其性质存在分歧，**认为应为工程款直接支付，而鑫华公司认为应为质保金尚未到期，但双方均认可该195591.38元并未支付的事实。而一审法院的认定方式为：在以鑫华公司主张该笔金额为质保金而不是工程款的基础上，将**所述的质保金己经返还予以确认，直接将该金额从质保金及工程款中全部剔除。既没有将其认定为欠付工程款，也没有认定其为欠付的质保金，相当于在己经否定了195591.38元为工程款的同时，又否定了其应当作为质保金予以返还。之所以会出现错误，是因为对于工程款数额到底应如何计算，只能是从两种独立的计算方式中认定一种，不能相互掺杂予以认定。同时在一审判决中，“……BC区的质保金应返还**782365.54元，需要说明的是因BC区工程款小于该数额，该院认可**所述BC区质保金己全部给付的陈述。”该表述中的782365.54元是被上诉人主张的己付金额，而不是欠付金额，以此进行的推理势必存在错误。因此，一审判决不但存在推理错误，还存在事实认定不清的问题，恳请二审法院重新认定该部分金额性质，并对其支付时间及占用利息予以确认。二、一审法院无视鑫华公司对BC区甲供材税金及管理费628596.45元的重复扣留，严重损害**合法权益。一审法院绕开双方存在巨大争议的甲供材税金问题，仅以“对于**有关***华公司重复计算问题，因属专业性问题，该院对**的相关陈述不予确认”而逃避裁判，其事实认定及法律适用均存在严重问题。就甲方供应材料的税费应否由**承担的问题，还原双方施工过程，所谓甲供材就是由甲方直接供应的工程所需原材料，双方在合同第二条工程内容中的第八点（4)(合同第一部分P3)和第六条中说明的第四点（合同第一部分P6)，都约定了甲供材的所有材料都按2014年2月《辽宁省工程造价信息的价格执行》即原材料的网勘价格，该价格属于含税价，由于鑫华公司在确定工程原材料的使用、来源、途径过程中均是由其直接与材料供应商进行协商、定价和交易。一审中鑫华公司并未提供从材料商处获得的材料发票，因此其所得到的原材料应是未含税的价格，应低于网勘的含税价。因此，鑫华公司要求按合同约定按7.09%的比例承担税款没有依据。其对**甲供材税金及管理费628596.45元的重复扣留行为，严重损害**合法权益。恳请二审法院将其作为欠付工程款予以确认。三、一审法院仅依据《鑫华国际新城项目工程竣工验收单》错误认定工程实际验收日期，无端延长**质保维修义务，依法应予以改判。BC区工程2015年已由鑫华公司交由业主实际装修入住，无论是基于合同约定还是交付事实，BC区于2015年1月1日均己满足竣工验收条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”。在双方存在巨大争议的情况下，一审法院仅根据上诉人被迫签字的《竣工验收单》来否定实际竣工验收日期，以“不符合合同对竣工日期的约定”（P14四行）为由否定实际竣工日期存在严重的法律适用错误。在**与鑫华公司签订的BC区《建设工程施工合同》第二部分补充项目标准/专用条件，第十五条第4款（P30)约定：“本工程在乙方正式向甲方或者物业公司移交即交钥匙之前，乙方不得在没有经过甲方书面签章确认的情况下，提前将房屋钥匙交给第三方使用”、第2款约定，“乙方应在竣工验收后10日内撤出全部临时建筑、施工人员、机械设备和剩余材料”。由此可以看出，无论是从法律适用还是从双方签订的合同条款，均应当确认2015年1月1日即为BC区竣工验收时间，至2020年1月1日质保期己过，**不应再承担维修义务。同理，A区在2018年6月己有业主实际入住，其竣工日期应确定为2018年6月1日，而并非一审法院认定的2019年7月10日。综上，恳请二审法院查清BC区欠付195591.38元性质、甲供材税金及管理费重复扣取、案涉工程竣工验收日期等事实，改判鑫华公司给付**欠付工程款4073119.85元及相应利息。

鑫华公司辩称，一、关于**的上诉理由“BC区甲供材税金及管理费628596.45重复扣留”的问题，该理由不成立，系**对于税款承担的错误理解和不诚信的体现。具体原因如下：1、**与鑫华公司在建设工程施工合同签订及工程款结算时，针对总造价的税费比例及甲供材的扣款均已有明确具体的约定。系双方自愿达成的合意且不违反法律强制性规定，属民事行为的意思自治，法院应该对民事主体的意思自治行为予以认可。2014年双方达成的BC区《建设工程施工合同》第五条第2.3项中约定：乙方含税费包干价中需要缴纳工程造价2%的总包管理费，乙方需要缴纳建安企业代扣税费工程造价的7.09%；第六条第4款第（四）项约定：总价中包含甲方扣税费S*948*9.09%;在合同书第二部分专用条件第十二条第3款约定：以结算时支付，甲方在支付工程进度款时扣除甲供材料的货款、同比例税款及水电费用。由此可见合同约定9.09%的税费就是以工程总造价为基数计算，没有约定要将甲供材价款扣除。2019年1月双方签字确认最终结算数额12561731元，这个数额的得出在结算单附带的项目主体结算明细表（BC区）有详细记载。对于工程总造价扣款和甲供材扣款都列在表内，**当时也没有提出任何异议，签字确认。对于诉前已经由双方确认的合同约定和工程结算，**在诉讼过程中又反复纠缠，违反了合同履行的诚信原则。2、二审法院在（2021）辽11民再16号即鑫华公司与梁华刚建设施工合同纠纷的再审审理中，已经通过民事裁定书明确发表过裁判观点。该裁定书明确裁定：关于甲供材料扣减税费问题，在审理过程中应根据合同约定的内容并结合实际情况作出符合交易习惯的裁判。正如答辩人在第1点中所述，双方在合同中对于税费扣减已有明确约定，并在结算时已遵照执行，人民法院就应当据此判决。3、除了双方合意外，**对于甲供材价格所含税款与建筑工程总造价所含税款存在错误理解，才出现了“重复扣款”的错误认识。本案没有重复扣款，因为本案存在两个不同的税种和两个不同的纳税环节。乙方一直强调甲供材采购环节含增值税，这样的说法没有问题，商品发生流转就发生了增值税纳税义务。材料采购后用于施工，采购的材料和人工等构成了建筑工程的工程总造价，而税法规定，建筑工程需按工程总造价的3%交纳营业税及其他税金及附加，共计税费率是7.09%。按双方合同约定7.09%的税费在工程总价款已包含，那么在结算和给付乙方工程款时，就应该按总价款来扣缴7.09%的税费，甲供材料款就包含在总价款内，甲供材料对应的7.09%的税费当然也需要扣缴。当然甲供材对应的税费不是单独扣的，是包含在工程总造价中一并扣的。所以本案不存在重复扣款，原材料购买时发生的是增值税，工程结算时发生的是营业税，双方履行的是不同环节、不同税种的纳税义务。需要特别说明的是,甲供材价格在《建设工程施工合同》中已经约定执行2014年2月价格（合同第二部分补充项目标准专用条件第一条第10项），合同附带了甲供材价格表。这样的话，结算时价格不再浮动，就按约定好的价格计算、执行。总包干价中含多少金额的甲供材费，结算支付时甲方扣回多少金额的甲供材及对应税费。因此乙方所说的甲方采购材料时含不含税、采购价格高低都不影响结算时甲供材料款的总额和对应的税费。因此本案中，**所说的重复扣税根本不存在，**的上诉理不成立。二、一审判决对于竣工验收日期的确认没有问题。1、双方在合同中对竣工日期有明确约定，并且**在2018年6月的竣工验收单上签字确认，本案当然应以竣工验收单上记录时间为准。司法解释虽然规定转移占有之日为竣工日期，该条文适用的前提是当事人对实际竣工日期有争议的。但从本案事实及证据来，在诉前，双方已经约定了竣工日期的标准，**也已在竣工验收单上签字，证明双方在诉前已对竣工日期没有争议、达成了合意。本案不应适用转移占有之条款。2、**在上诉状中称竣工验收单系被迫签字，此情况不属实。第一、**没有鑫华公司实施了胁迫行为的证据；第二、如果像**所说鑫华公司故意拖延BC区验收、结算，利用优势地位强迫**，**为何在2017年又积极与鑫华公司合作、签订了A区高达1700多万的施工合同？第三、按原司法解释第十四条第(二)项之规定，如果**认为鑫华公司拖延验收，他有权利主动提交竣工验收报告，法院会以承包人提交验收报告之日为竣工日期，但**没有这样做。以上种种情况说明，正因为双方对于竣工验收日期有约定，**原本也愿意遵照约定执行并自愿在2018年6月的竣工验收单上签了字。竣工验收日期双方在诉前已无争议。三、按照一审法院确认的竣工验收日期2018年6月20日，BC区工程款中尚有195591.38元质保金没有满5年质保期。这笔质保金确实不应在此本案判决支付，5年期满后答辩人会根据工程质量和维修情况依法审查并返还给鑫华公司。综上，请二审法院查明本案事实，准确适用法律，驳回**的全部上诉请求。

三木公司述称，没有意见。

鑫华公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：一、**承担维修费用496,350.00元。二、鑫华公司以价值1,805,293.96元房屋抵偿A区工程款，从2019年7月10日开始，以1,805,293.96元为基数计息。三、B区、C区保修金589,793.28元从2020年6月20日开始计息。事实与理由：一审判决事实认定不清，且其认定的事实与判决结果自相矛盾。一、鑫华公司在一审中提供了充分的证据证明，在保修期内，**没有履行保修义务，鑫华公司自行委托他人进行维修，为此支付维修费用496350.00元。该费用应由**承担，一审对此不予认定是错误的。二、一审判决既然认定了竣工时间，那么就应以竣工时间作为支付工程价款及计算保修期起始时间的依据。根据上述竣工时间的认定，A区工程款1805293.96元的支付时间应为2019年7月10日，从此时间点开始计算利息。三、一审判决“认可**所述BC区质保金已全部给付的陈述”，并据此把欠付的589739.28元的利息起诉时间提前至所谓的实际交付工程的时间，即2015年1月1日，是明显的错误。首先，根据双方合同约定及建设工程的常识，工程总价款可以分为两部分，一是工程竣工时应支付的工程款，二是保修期满后应返还的保修金。发包方支付的款项也必然是按照此顺序先后支付，不可能存在先返还保修金，后支付竣工款。本案一审判决认为鑫华公司己经支付的款项中包含了全部保修金，而欠付的589739.28元是竣工时应支付的工程款，完全违背了合同约定及事实。鑫华公司认为，欠付的589739.28元是应返还给**的保修金，根据前述第二点的论述，B、C区竣工日期为2018年6月20日，按双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第四条的约定，保修期满两年返还80%的保修金，即在2020年6月20日返还80%的保修金。所以589739.28元保修金利息起算时间应为2020年6月20日。一审判决认定了竣工时间，却又不以竣工时间作为计算利息及保修期的起始时间，自相矛盾。四、安顺公司与**签订的《建设工程施工合同》及鑫华公司、安顺公司、**三方签订的《补充协议》约定，A区的工程款以在建房屋抵顶工程款的方式向**支付工程款（包括保修金），而一审判决判令鑫华公司以现金的方式支付工程款违背了合同的约定，应在确认欠款数额后，判令鑫华公司交付等值的房屋。鑫华公司认为一审判决存在以上所述多处错误，请求二审法院查明事实，依法纠正一审的错误，支持上诉请求。

**辩称，1、鑫华公司在上诉时提到的关于竣工日期与利息起算点的问题，说明一审法院在判决时明显存在错误。我们不认为鑫华公司所说的双方对竣工验收没有争议，在整个工程在验收和结算过程中处于明显劣势地位的**被处于优势地位的鑫华公司蒙蔽，多次委曲求全为了早日结清工程款，所签的验收单是为了鑫华公司整体验收所需的手续，不是确认**所施工的工程实际竣工时间。一审我方提供BC区住宅楼出售合同和发票及交纳相应物业费的发票收据完全符建工合同司法解释中的规定。对于**而言仅施工框架部分，既然2015年BC区已实际入住，不能以鑫华公司整体验收时间，作为**施工部分的单体竣工验收时间，一审对利息的起算时间准确。以此也证明竣工验收的时间就应为2015年，也进一步说明BC区所签的19万质保金没有任何理由。2、关于鑫华公司主张的维修费，一审法院认定事实清楚对鑫华公司单方制作的证据均未予认可，**在一审时澄清在质保期内所有涉及维修事项，其均已履行相关维修义务。鑫华公司没有权利在**不知情情况下擅自维修，其主张无法证实客观存在。3、关于A区的欠款，我方认为一审法院判决认定的数额准确，没有异议。但利息起算时间以实际竣工时间为准。综上，鑫华公司的上诉请求和理由均不成立，请二审法院应予驳回。

三木公司述称，没有意见。

安顺公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令鑫华公司偿还拖欠的原告工程款4082200.82元及利息。2、本案涉及的全部费用由被告承担。

鑫华公司向一审法院提出反诉请求：1、**承担建设工程质量维修款496350元；2、**承担全部诉讼损失。

一审法院认定事实：2014年4月8日，鑫华公司作为发包人与**作为承包人签订《项目一期建设工程施工合同》二份，工程名称为“鑫华国际新城B区住宅楼”和“鑫华国际新城C区住宅楼”，单位工程名称为鑫华国际新城B区3#、4#、5#楼，C区9#、10#、11#、12#楼，B区工程造价为853万元，C区工程造价为1414万元。承包方式为施工总承包，甲乙双方确认合同签订价为包干价，甲供材按图纸量计取、按竣工后实际用量核算扣留，超定额部分材料单价另加15%扣乙方费用。合同中对甲供材料部分进行明确。开工日期为2014年5月6日（以甲方书面通知为准），工程整体竣工日期为2014年9月30日。竣工日期约定为，是指本协议约定工程承包内容及甲方分包工程全部完工，通过甲方组织乙方、质量监督站、监理、设计等单位参加的竣工验收（工程核验）达到合格标准，并取得《建设工程竣工验收备案书》之日。合同中对计价方式作出明确说明：甲乙双方确认本次合同签订价为含税费包干价，除甲供材按图纸计取、按竣工后实际用量调差、超额用量单价另加15%结算扣乙方费用，只增加外委工程配合费外，为一次性包干价格，甲乙双方签订合同后任何结算文件不调整。合同单价为948元/平方米（含税费包干价），工程建筑面积以实际竣工结算为准（工程造价中不含甲方专业分包工程造价）。甲方代扣税款，按税务局规定税率执行。甲供材料计取税费及管理费。乙方含税包干价中需要缴纳工程造价的2%为总包管理费，乙方需要缴纳建安企业代扣税费工程造价的7.09%（甲方统一开发票，乙方不需要再提供任何建安发票），乙方需要缴纳内业资料费1.5元/平方米。乙方项目经理为**，竣工验收后支付已完总工程量（扣除甲供材料）扣留工程总价5%的保修金及进度款，支付余款的80%的现金和20%的电梯洋房住宅楼抵账。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程的质量保修责任。质量保修期按《建设工程质量管理条例》及有关规定，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。乙方保修负责人**。甲方负责本工程保修期内返修工作的统一协调管理及保修款的支付审批，乙方就工程质量保修向甲方负责，工程保修款最终由乙方和甲方进行结算，相关手续由甲方负责办理。应付质量保修金为：工程结算总价的5%扣除保修期内甲方签发的《扣款通知单》总额后的剩余款项，应付质量保修金的支付方式为（无息返还）：保修期年满一年，监理工程师、物业管理单位及甲方对工程质量无异议后20天内支付乙方工程质量保证金总价的40%,期间发生的维修费用从支付给乙方的款项中扣除。保修期满二年，监理工程师、物业管理单位及甲方对工程质量无异议后20天内支付乙方工程质量保修金总价的40%，期间发生的维修费用从支付给乙方的款项中扣除。保修期满五年，监理工程师、物业管理单位及甲方对工程质量无异议后20天内支付乙方工程质量保修金总价的20%，期间发生的维修费用从支付给乙方的款项中扣除。保修金具体支付时间及金额以甲方最终审批为准。在该两份施工合同当中，还约定了其他相关事项，由第三人三木公司及鑫华公司加盖合同专用章，**在乙方处签字摁押。2019年1月6日，**与鑫华公司就B、C区建设工程形成《鑫华国际新城项目工程结算单》，结算单上明确工程最终结算金额为12561731.08元。扣质保金合计977956.92元（B区381403.20元，C区596553.72元），质保金按约定分三期给付，最后一期质保金为195591.38元（977956.92元×20%）。鑫华公司向**拨付工程款为11776400.42元。尚欠**工程款589739.28元（12561731.08元－11776400.42元－195591.38元）。鑫华公司到期质保金782365.54元（977956.92元×80%）。2017年2月26日，第三人安顺公司（发包方、甲方）与**（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同上约定：工程名称为盘锦市大洼区鑫华国际新城A区项目，建筑面积14628平方米（具体以竣工实际面积为准），承包范围为鑫华国际鑫城A区12#、13#、14#楼为施工图总承包，主体土建、水暖、电气、不包括桩基工程、土方工程、门窗、外墙涂料、电梯制作和安装。合同暂估价格为1586万元，竣工验收按实结算。开工日期为2017年3月1日前，整体竣工日期为2017年10月30日前，工程竣工验收合格后，进行结算，甲方用房屋抵顶工程款的方式向乙方支付到总工程款的95%。质保金为总工程款的5%，待保修期满且维修及时，无遗留问题，按规定办理无息返还。材料由乙方自行采购，其中劈开砖、混凝土由甲主甲供，甲供材料按图纸定额计入预算，按实际发生工程量扣除。保修期限，自竣工验收合格及建设单位在验收书上签字或盖章之日计算，保质期按照《建设工程质量管理条例》和省、市有关规定执行。保修期内，乙方必须配合建设单位物业公司工作，乙方接到甲方保修通知之日起24小时上门进行维修维护，如乙方无法保证在上述时间内进行维修维护，视同乙方认可建设单位委托第三方进行维修维护，由此产生的维修费用，甲方有权从乙方的质保金中双倍予以扣除。2017年4月5日，鑫华公司（甲方）与大连安顺公司（乙方）、**（分包人、丙方）签订补充协议，协议上明确为三方就鑫华国际新城A区12#、13#、14#签订的建设工程施工合同做如下补充，包括工程管理和税费的缴纳等内容进行了约定。补充协议由三方加盖公章或签字。大连安顺公司与**签订了工程质量保证协议书，约定了质量保修期、保修的时间性、通知送达及维修质量的保障措施等内容。2020年1月19日，**与鑫华公司就A区工程结算形成《***华房地产开发有限公司工程结算单》，调整后工程结算金额为17259594.91元，扣款：包括扣增值税780014.01元、附加税78001.40元、印花税5177.88元、企业所得税157217.54元、管理费345191.90元、质保金862979.75元。鑫华公司实际拨款13225718.47元。尚欠**工程款1805293.96元（不含质保金），应给付质保金853898.78元（862979.75元－9080.97元）。双方认可5年期防水质保金数额为9080.97元。

另查明，**施工的鑫华国际新城BC区住宅已于2015年1月交付业主使用。**施工的鑫华国际小区A区住宅已于2018年交付业主使用。2018年6月20日，就**组织施工的鑫华国际新城BC区建设工程进行竣工验收合格，2019年7月10日，就**组织施工的鑫华国际新城A区建设工程进行竣工验收合格。另鑫华公司向该院提供2020年8月鑫华国际新城小区14#车库漏雨维修的视频录像资料及三木（二处）房屋问题明细表复印件，用以证明已启动应急维修扣款合计为260400元。

一审法院认为，本案建设工程施工合同签订于2014年和2017年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条规定，本案适用我国民法典施行前的法律和司法解释的规定。当时有效施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称最高院建工解释）规定，承包人未取得建筑施工企业资质和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工所签订的建设施工合同为无效合同。鑫华公司将“鑫华国际新城项目工程”分别发包给第三人安顺公司和三木公司、**，其中就BC区工程**属借用第三人三木公司资质进行承包，A区工程属从第三人安顺公司转包，因**个人不具备施工资质，其借用他人资质或以自己名义与鑫华公司和第三人安顺公司签订的建设施工合同均为无效合同。上述司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因相关建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的**有权向发包方，即鑫华公司主张权利。关于竣工验收日期，双方存在较大争议，**认为应以实际交付之日为竣工验收日期，但该观点显然不符合合同对竣工日期的约定。该院以鑫华公司所举证的竣工验收单日期为竣工日期，即A区竣工日为2019年7月10日，BC区竣工日期为2018年6月20日。以此为时间节点，根据双方合同的约定，A区的质保金应返还**853898.78元，BC区的质保金应返还**782365.54元，需要说明的是因BC区工程款小于该数额，该院认可**所述BC区质保金已全部给付的陈述。A区防水质保金9080.97元尚未到期。关于**主张利息，该院认为，根据上述最高院建工第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日。根据**提供的证据及其与鑫华公司的陈述，**提供A区业主的住宅维修基金专用收据，该收据日期为2018年6月12日，该院以该月1日为交付日期，以最大限度保护**的合法权益，以此为起点计算利息，**提供的BC区物业收费标准及当庭陈述有两张最早该小区业主于2015年1月交付物业费和垃圾清运费单据，鑫华公司庭审时对此日期没有提出异议，就BC区欠付的工程款应自2015年1月1日开始计算。最高院建工司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，该院对**要求鑫华公司给付工程款及利息的诉讼请求，依法予以支持。对**有关鑫华公司重复计算问题，因属专业性问题，该院对**的相关陈述不予确认。建设工程未经竣工验收，不得交付使用，最高院建工司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因鑫华公司没有提供证据证明工程质量问题是发生在竣工验收后交付的房屋，且根据双方合同的约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知后在一定时间内进行维修，承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人委托，因鑫华公司亦未举证证明其已通知乙方，即保修负责人**进行维修，其启动应急维修扣款没有合同依据，同时鑫华公司提供的维修证据属自行制作，不予采信。基于上述理由，该院对鑫华公司的反诉诉讼请求，不予支持。对鑫华公司要求对工程质量进行鉴定的申请，不予支持。另需要说明，质保金在保修期间，依照合同的约定无需要支付利息。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***华房地产开发有限公司于本判决生效后3日内给付原告（反诉被告）**欠付工程款3248932.02元（其中B、C区欠付工程款589739.28元，A区欠付工程款1805293.96元及质保金853898.78元）及资金占用利息，利息按下列方式计算：以589739.28元为基数，自2015年1月1日开始计算至实际清偿之日止，按当时中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1805293.96元为基数，自2018年6月1日开始计算至实际清偿之日止，按当时中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以853898.78元为基数，自2021年7月10日开始计算至实际清偿之日止，按照同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回被告（反诉原告）***华房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39457元、保全措施申请费5000元，原告**已预交，由被告***华房地产开发有限公司负担案件受理费32791元、保全措施申请费5000元，于本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未予以缴纳，依法强制执行，原告**负担6666元，应予退还37791元。反诉案件受理费8745元，由反诉原告***华房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。鑫华公司提供两份证据：1、《缴纳税费及管理费明细表》1份，证明在合同签订的同时，鑫华公司与**挂靠的三木公司共同确认了税费明细，其中包括营业税、管理费在内的10项税费，都以工程总价为计算基数，并未约定从总造价中扣除甲供材。2、《关于“甲方供应材料”税款承担问题的说明》1份，由尤尼泰（辽宁）税务师事务所有限公司及公司的两名注册税务师出具。该证据是在梁华刚与鑫华公司施工合同纠纷案件出具的，原件在该案中已提交大洼法院。该案与本案存在相同的甲供材扣税争议，在本案中同样具有证明作用。证明专业机构和专业人员出具的意见书结论是税款由实际施工人承担合法合理。那么甲供材作为工程造价的一部分，当然需要扣税。

**质证认为，1、第一份证据没有**本人签字确认，本案包括其他两个类似案件审理中，三木公司比较配合鑫华公司的说辞，包括三木公司明明没有在现场派出工作人员，但是也给鑫华公司出具鑫华公司所需要的手续，因此这份明细表不足以作为认定**认可相应税费和管理费的证据。第二份证据是鑫华公司单方委托所作的，完全是按照鑫华公司授意作出的说明，不属于司法鉴定或司法咨询，该份证据在本案中没有参考价值。

三木公司质证认为，三木公司在鑫华公司施工期间分别派蔡喜武、李铁军、周某和其他人，长期驻扎在工地。在省检和市检期间，三木公司人员均到场，不存在对方代理人说三木公司没到场，不了解的说法。第一份证据是在签订施工合同我公司与鑫华公司生成的表，是针对整个工程项目。

本院认证认为，该两份证据符合证据真实性、合法性和关联性的要求，本院予以采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：关于案涉BC区和A区欠付的工程款数额及其起息时间的认定；关于对案涉工程中甲供材税金及管理费628596.45元是否存在重复扣除；关于案涉工程是否存在保修期内应支付的维修费用及具体数额的认定；关于BC区工程质保金的返还及工程支付款给付方式的认定。

关于案涉BC区和A区欠付的工程款数额及其起息时间的认定。本案中，根据2019年1月6日**与鑫华公司就B、C区建设工程形成的《鑫华国际新城项目工程结算单》，双方签字确认，**在施工单位负责人签字处进行的签字，该结算单上明确工程最终结算金额为12561731.08元。根据2020年1月19日**与鑫华公司就A区建设工程形成的《***华房地产开发有限公司工程结算单》，双方签字确认，**在施工单位负责人签字处进行的签字，对该结算单确认的调整后工程结算金额17259594.91元及欠付的工程款数额1805293.96元和质保金853898.78元，**亦认同。据此，**提出BC区工程最终结算金额为21514837.2元及**在工程结算单上的签字是被迫的说法，无证据证明，故**依此计算BC区欠付的工程款数额1413927.11元，无事实依据，本院不予支持。一审法院依据BC区工程最终结算金额和双方认可的鑫华公司已拨付的工程款及最后一期质保金，认定的鑫华公司在BC区工程中尚欠**工程款589739.28元并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，**施工的工程不是整体工程而是施工框架部分，**所签的验收单不是确认**所施工的工程实际竣工时间。故一审法院依据案涉工程实际交付之日作为案涉工程的竣工验收日期并以此时间作为计算工程款的给付及利息起算时间，并无不当，本院予以确认。

关于对案涉工程中甲供材税金及管理费628596.45元是否存在重复扣除。本案中，按照双方达成的BC区《建设工程施工合同》第五条第2.3项、第六条第4款第（四）项和在合同书第二部分专用条件第十二条第3款的约定及在合同第七条第二款中关于甲供材计取税费和管理费的约定，双方依此计算的工程结算，**在结算单上进行签字。同时，结合依据该建设施工合同约定的税费比例及计算的基数制成的《缴纳税费及管理费明细表》和由具有执业证书的税务师事务所和具有执业资格证书的注册税务师出具的《关于“甲方供应材料”税款承担问题的说明》，**与鑫华公司在建设工程施工合同签订及工程款结算时，针对总造价的税费比例及甲供材的扣款，系双方自愿达成的合意且不违反法律强制性规定，属民事行为的意思自治。一审法院依此判决并无不当。**提出案涉工程中甲供材税金及管理费628596.45元存在重复扣除的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于案涉工程是否存在保修期内应支付的维修费用及具体数额的认定。案涉工程中鑫华公司主张的维修费，系其单方制作，**不认可，且鑫华公司未提供证据证明其向**履行了保修期内维修通知义务，故鑫华公司关于其自行委托他人维修的费用应由**承担的主张，无法律依据，本院不予支持。

关于BC区工程质保金的返还及工程支付款给付方式的认定问题。按照BC区工程竣工验收的时间2015年计算，至本案起诉时BC区工程质保期届满，**亦认可质保金已全部给付，故鑫华公司提出BC区工程欠付的589739.28元不是工程款而是质保金的说法，与事实不符，本院不予支持。本案中，案涉工程当事人之间虽约定了部分工程款为以房抵债的形式支付，但因各方当事人对此未达成一致意见，故一审法院判决以现金给付并无不当。

综上所述，上诉人**与上诉人***华房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人**预交的二审案件受理费12041.88元，由上诉人**负担；上诉人***华房地产开发有限公司预交的二审案件受理费8745.00元由上诉人***华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴艳伟

审判员　　周慧君

审判员　　刘　雪

二〇二二年三月一日

书记员　　耿　璇

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。