某某与某某建筑安装工程有限公司、某某买卖合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终962号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月20日出生，汉族，个体，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：**，辽宁仁同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：****建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区辽河南路西工业街南、天龙机电汽配文化广场4#123。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁圣代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁圣代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月15日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：***，辽宁三公律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人****建筑安装工程有限公司、***买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2022）辽1122民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人****建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人***、**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1、请求撤销盘山县人民法院（2022）辽1122民初26号民事判决第二项，并依法改判：被上诉人****建筑安装工程有限公司与被上诉人***连带给付上诉人货款3,750,000元及利息；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、***并非案涉工程的承包人，其与三木公司之间的关系应认定为代理与被代理的法律关系。因从上诉人所提交的《建设工程施工合同》可以看出，案涉工程的发包方为盘锦日月兴隆房地产开发有限公司，承包方为****建筑安装工程有限公司，***系案涉工程的项目负责人。在整个施工过程中，无论从工程的建设，或是人员的管理，还是与发包方、分包方的结算，以及相关信访的处理都在***都是在代表三木公司对外行使权力，同时，三木公司对***的行为也是知情的，并以加盖公章的形式予以认可，所以***与三木公司之间应为代理与被代理的关系。虽然被上诉人三木公司在庭审过程中列举了其他案件的判决书，但所列举案件与本案并不相同，根据民事诉讼法的相关规定，上诉人已向原审法院提交了足以推翻被上诉人三木公司所列举法院判决书所认定事实的证据，所以被上诉人所列举的判决对于本案并无并无任何参考价值。故***与三木公司之间系代理与被代理的法律关系。二、一审判决未认定被上诉人***构成表见代理是错误的。原审法院对***的行为是否构成“表见代理”的论述为：因原告所提交的相关证据不足以证明原告作为相对人确为善意且无过失，其确有理由相信被上诉人***有被上诉人三木公司代理权的事实，故上诉人提出***与三木公司在本案中构成表见代理法律关系的主张，证据不够充分，不予支持。何为善意且无过失。其要求是，相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。本案中，上诉人所列举的证据对自身“善意且无过失”已经达到高度盖然性的证明标准。首先，根据建筑领域的相关规定，工地的公告牌在整个施工期间必须一直矗立在工地，系施工单位对外展示信息的最直接、最准确、最有效的权利外观载体，具有公开性、长期性、稳定性的特点。案涉工程的开工日期为2018年9月20日，***作为该工程的项目负责人并将办公地点设在项目现场，一直负责案涉工程的全部工作，且有工地的公告牌予以确认其身份，相对人没有理由怀疑其身份的真实性；其次，从上诉人提供的两份《钢筋购销合同》及《混凝土买卖合同》中可以看出，合同签订的主体为三木公司，***在委托代表人处签字，并加盖了三木公司的公章；最后，从合同履行看，上诉人按合同约定，将工程所需材料交付至三木公司所承包的项目现场，现场人员进行接收。嗣后结算时，***公司向上诉人指定账户进行付款，属于参与合同履行，同时要求上诉人为其开具增值税专用发票，上诉人向三木公司开具发票后，三木公司也已抵扣税款，上诉人有理由相信***的行为属于履行职务行为，系代表三木公司。至此，一审判决未认定***构成表见代理是错误的。综上所述，即便***未得到三木公司授权，其行为也足以使上诉人相信***作为案涉工程的项目负责人有权代表三木公司对外从事商事活动，三木公司在签订合同上加盖公章、对上诉人付款及抵扣税款的行为更加使得上诉人对***产生合理信赖，符合“表见代理”的构成要件，一审判决驳回上诉人对三木公司的诉请是错误的，恳请二审法院予以纠正，支持上诉人上诉请求。 被上诉人****建筑安装工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人并非表见代理的善意相对人。在2019年3月，上诉人与被上诉人***之间曾签订过借条一份，借条载明***承包了涉案工程需要启动资金向上诉人借款1,200,000元，此借条可以看出上诉人知晓***是案涉工程的实际施工人。***曾在一审法院为**作证，其证言中表示***系挂靠三木公司承包涉案工程。综合以上两点可以认定，上诉人明知***并非三木公司员工，只是借用公司资质承包工程，因此不构成善意相对人，其次***与***之间并没有买卖合同的签署，只是有垫资人协议的签署，从正常的市场交易习惯，购买材料无需加价，因为钢筋混凝土不属于限制采购，之所以双方约定价格上浮，是因为其双方存在垫资借款行为，该垫资借款行为加价行为侵害了建筑企业的合法权益，因此上诉人不能作为善意相对人。上诉人要求三木公司对***个人签署的对账单3,750,000元承担连带给付责任没有事实和法律依据。无论上诉人与***是买卖关系还是借贷关系，不能通过合同相对性要求三木工程承担连带责任，***个人签署的对账单真实性有异议，且本人不予承认，因此不能直接适用于三木公司承担3,750,000元的欠款。通过两次一审法院的庭审，原、被告往来的证据，可以看出***并不拖欠***的材料款，***向法院提供的材料清单，***已经支付完毕，3,750,000元的材料款没有事实和法律依据。在建筑工程领域，法律要求应该严格适用表见代理，无论***与三木公司之间是承包关系还是挂靠关系，都应该审查表见代理是否成立，最高人民法院关于审理民事案件的指导意见，在该份意见中明确在审理建筑工程纠纷中应严格把握表见代理，就本案而言，如果草率的认定***系表见代理，这让三木公司承担了不可预见的风险，这对三木公司而言，是不公平的，也是极不合理的。就本案上诉人所提出的上诉理由中，其依据的是表见代理行为，其提供的证据还不能达到表见代理行为。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称：一、原审认定上诉人与被上诉人系买卖合同关系与事实不符。二、原审认定《确认书》有效错误。三、判决上诉人向被上诉人给付3,750,000元系认定事实错误。四、原审在证据采信上违反法律规定。综上，原审判决被上诉人向上诉人给付3,750,000元，系认定事实不清，适用法律错误，上诉人主张的《确认书》，系单独证据且孤证，没有其他证据佐证，不能形成完整的证据链条，无法证明《确认书》发生的事由及真实性、合法性，上诉人应当对其主张承担举证责任，应当对《确认书》的形成经过、涵盖的内容承担举证义务，原审法院仅凭确认书这一单独证据，判决***还款错误，恳请在法院撤销原审判决，依法驳回上诉人的诉讼请求。 原审原告***向原审法院诉讼请求：1．请求判令二被告连带给付原告欠款3,750,000元，并自2020年9月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息；2．由二被告承担涉诉费用。 原审被告****建筑安装工程有限公司辩称：二被告间不是代理或表见代理关系，是涉案工程的转包关系，该关系已经由盘锦市城市建设综合行政执法局和盘锦市中级人民法院（2021）辽11民终525号民事判决书进行认定；上诉人在**诉三木公司、***建筑施工合同一案中作为证人所证明内容是向**介绍***是借用三木公司资质挂靠三木公司承揽日月兴城工程。说明***不是三木公司的员工，是借用资质的个人，故无法构成表见代理中的善意第三人；***与***之间为借贷关系，因此不能构成***及三木公司之间的买卖关系。 原审被告***辩称：一、上诉人自称为被上诉人***承包的日月兴城明月湾项目运送混凝土及钢材，但上诉人不是生产企业，也不是经销商，上诉人仅是被上诉人***购买上述建筑材料的垫资人，所以本案不宜按承揽合同纠纷进行审理，认定为民间借贷纠纷更符合案件的基本事实；二、《确认书》不能作为认定上诉人与***之间存在债权债务关系的依据。综上，上诉人主张债权债务的诉讼请求，不应得到支持。 一审法院认定事实：2019年4月6日，被告***以三木公司名义与盘锦恒力公路工程有限公司签订了《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》，合同中载明：工程名称日月兴城明月湾小区，混凝土价款约7,000,000元，不同强度等级的混凝土及单价以表格的形式在合同中体现；价款结算及支付条款中约定：依据合同的单价和现场确认的混凝土发货的载明的数量办理价款结算手续，整体货款按50％现金、50％砂子结算，砂子按每立方米65元计价；混凝土以需方签收的《商砼供货单》为核算依据，3000立方米为一结算批次，现金与砂子同步结清；合同还对违约责任、争议解决方式等作了约定。***在合同的需方（甲方）栏内加盖了其私刻的三木公司公章，其本人在委托代表人处签名。次日，***作为甲方，与乙方盘锦恒力公路工程有限公司签订了《补充合同》，合同中体现的工程名称为日月兴城明月湾小区，不同强度等级的混凝土及单价仍以表格的形式在合同中体现，但单价较《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》中载明的要低，并载明不含税。该《补充合同》同样约定了：整体货款按50％现金、50％砂子结算，砂子按每立方米65元计价；混凝土以需方签收的《商砼供货单》为核算依据，3000立方米为一结算批次，现金与砂子同步结清。同年4月10日，***与***签订了《混凝土买卖补充协议》，该协议约定：***提供给***与日月兴城明月湾项目二标工程所有混凝土，***自己安排资质齐全的搅拌站为该项目供应混凝土，***跟搅拌站签订单价然后跟***单独结算；***出资安排盘锦恒力公路工程有限公司供应此项目混凝土，由***根据协议单独同恒力公司结算。***和***在该补充协议上签名。从2019年4月17日起至同年9月1日止，经***与盘锦恒力公路工程有限公司共同确认，混凝土总价款共计7,564,130元，其中包含税款和丢失管件对恒力公司的赔偿款1,410元。2019年4月16日，***利用私刻的三木公司公章与辽宁辽瀚钢铁贸易公司签订了《钢材购销合同》，合同中载明的各种型号钢筋共计296.56吨，总价款为1,178,944.16元。次日***与***签订《钢筋合同》，《钢筋合同》约定：乙方***为甲方***供钢筋，甲方按每吨800元给乙方利润，数量为300吨。此外，在2019年3月4日，***作为中间人，**与***签订了一份《钢材采购协议》，约定：***向案外人**购买各种型号钢材1000吨，***应在2019年6月15日前一次性结清钢材款，如果没有按期履行，***自愿按钢材款日1％支付违约金。该协议签订后，因***未按约定期限支付工程款，***为***垫付该款2,350,000元，支付约定的利润500,000元及违约金80,000元。上述合同签订后，原告***按其与被告***之间的约定，为涉案工程工地运送混凝土及钢材，包括支付**钢材款等款项在内，累计一千余万元。2020年8月末前，***以不同形式向原告支付了大部分款项。2020年9月1日，***与***签订了《确认书》，其内容为：***自2019年4月份开始负责供三木公司***与日月兴城明月湾项目二标工程混凝土21221立方、分批次供各型号钢材1300吨，双方按照约定价格进行结算，经过双方对账确认，***尚欠***余款3,750,000元整。《确认书》签订后，***未支付过相关款项。2020年12月31日，盘锦市城市管理综合行政执法局向盘锦市住建局作出《关于兴隆台明月湾一期二标段项目违法转包案件调查情况及处理意见的复函》，认定三木公司将日月兴城工程转包给自然人***行为属于违法转包行为，并对违法行为涉及的三木公司、***及案外人**进行了行政处罚。盘锦市中级人民法院（2021）辽11民终525号民事判决书，认为盘锦市城市管理综合行政执法局作出的《关于兴隆台区明月湾一期二标段项目违法转包案件调查情况及处理意见的复函》对于涉案工程是挂靠还是违法转包作出的认定具有公正性。 一审法院认为，被告***承包日月兴城明月湾二标段工程施工过程中，从原告***处购买混凝土、钢材等建筑材料，双方之间形成买卖合同关系。原、被告之间就建筑材料款结算而签订的《确认书》，是当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。原告基于被告***尚欠3,750,000元货款的事实，要求其给付该款的诉讼请求，原审法院予以支持。因原告与***在《确认书》中未约定利息，故原告的利息请求，应从原告主张权利之日（原告起诉日）次日起计算。“表见代理”是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因原告提交的相关证据并不足以证明原告作为相对人确为善意且无过失，其确有理由相信被告***有被告三木公司代理权的事实，故原告提出***与三木公司在本案中构成表见代理法律关系的主张，证据不够充分，原审法院不予支持。因盘锦市中级人民法院已在（2021）辽11民终525号民事判决书中，认定***与三木公司之间为非法转包关系，即使本案中被告***与三木公司双方存在挂靠与被挂靠关系，但因本案原告***与被告***系买卖合同法律关系，原告***亦不存在可以突破合同相对性而向三木公司主张权利的事实基础和法律依据。故此，原告***要求被告三木公司承担连带给付责任的诉讼请求，原审法院亦不予支持。三木公司提出的抗辩意见原审法院予以采纳。原告向混凝土经销商及钢材经销商支付货款，加价后卖给***，向***主张货款，是特征履行物的交付，并非金钱交付，故为买卖合同关系。二被告提出本案为民间借贷的抗辩意见，没有法理依据，原审法院不予采纳；被告***提出《确认书》没有事实依据，其已经超借款额度偿还了债务。根据原审法院认定的事实，《确认书》的产生并非没有事实依据，***提交的证据亦不能证明其受到胁迫，且该《确认书》形成的时间晚于***提交的所有证据中载明的时间，该证据的效力大于其他与本案工程材料相关联的证据，故原审法院对***的抗辩意见亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百九十五条、第七百九十一条规定，作出如下判决：一、被告***于本判决发生法律效力后十日内给付原告***货款3,750,000元及利息（从2021年1月28日至本判决确定的履行期限届满时止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***对被告****建筑安装工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费36,800元，原告已预交，于本判决生效后予以退还；案件受理费由被告***承担，于本判决生效后七日内向盘山县人民法院缴纳，逾期未缴依法强制执行。 上诉人围绕其上诉请求提供盘锦市中级人民法院两份民事判决书，以及现场照片两张，***的劳动保障监察询问笔录一份，***代表三木公司签署的承诺书，商品房抵工程款确认单，***签字确认的工资表七份，上述证据能够证明***为案涉工程的项目负责人，一直代表三木公司对外行使权力，三木公司对此是知情并认可的，因此应***公司承担连带责任。被上诉人****建筑安装工程有限公司质证：民事判决书与本案没有关联性，民事判决书是建设施工合同纠纷，与本案案由不一致。在**诉***与三木公司一案中，***也给**签署了一份确认单，但一审法院没有采纳，并进行鉴定，民事判决被上诉人承担责任，被上诉人是认可的，但与本案不一样。民事判决之所以能构成表见代理，因为当时是三木公司与其之间存在真实的合同关系，被上诉人是认可的，所以判定被上诉人承担责任，被上诉人没有异议。但是本案中上诉人向法庭提供的盖有被上诉人的虚假公章的合同，以及**的债权转让，还有一百多万的借款，不应该***公司来承担连带责任。上诉人提供的现场照片的项目经理并不是***，也没有证据证明***能够代表三木公司，这些现场照片是之后的，当初***与***签订契约时，这个现场不存在，上诉人用以后的照片来推翻前面的时间节点，是不成立的。劳动监察笔录等这组证据的形成，全都是上诉人与***发生借贷关系或者买卖关系之后的行为，***不能拿***之后的行为来认定***能够代表三木公司。上述证据均是在诉讼期间，证据来源的时间均晚于签约的时间。被上诉人对这组证据不予认可。被上诉人***质证意见：同意三木公司的质证意见，这些证据也不是新证据。 被上诉人****建筑安装工程有限公司提供（2022）辽11民终318号庭审录像一份，***证明***是挂靠在三木公司的。上诉人质证：对真实性无异议，但对证明目的不予认可，因***向三木公司承包的案涉工程运送材料的时间为2020年，并不能证明***当时向三木公司送材料时就知情***是挂靠在三木公司的。在庭审中明确说***是施工人，后期说可能是挂靠在三木公司。被上诉人***质证意见同意三木公司的意见。 被上诉人***二审中未提供新证据。 本院认证：上诉人提供的两份判决书，三方当事人对证据的真实性均无异议，虽然三方对各自的证明目的不一致，但两份判决均为生效的裁判文书，故两份判决书可以作为本案的定案依据。关于上诉人和被上诉人提供的其他证据，经庭审质证对方均提出异议，且双方当事人又未提供其他证据予以佐证，故上述证据不能作为本案的定案依据。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为：关于***应否给付上诉人货款问题。被上诉人***承包日月兴城明月湾二标段工程施工过程中，从上诉人***处购买混凝土、钢材等建筑材料，双方之间形成买卖合同关系。上诉人、被上诉人之间就建筑材料款结算而签订的《确认书》，是当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。上诉人基于钢材、混凝土买卖关系主张债权，根据债权相对性原理，债权人应当向债务人主张权利。本案被上诉人***为上诉人出具了欠据，作为债权的相对人***，上诉人向其主张债权符合法律规定，被上诉人***应当承担偿还欠款的义务。故原审法院判决***给付上诉人货款正确，本院予以维持。 关于上诉人要求三木公司对***应否承担连带给付责任问题。上诉人在原审起诉时基于上诉人三木公司与被上诉人***是挂靠关系请求上诉人承担连带责任，通过二审庭审调查，上诉人向本院于提交了盘锦市城市管理综合行政执法局作出《关于兴隆台明月湾一期二标段项目违法转包案件调查情况及处理意见的复函》，证人作证也陈述了其收到了该局《行政处罚决定告知书》。行政机关对案涉工程是挂靠还是违法转包作出的认定具有公正性。据此认定上诉人与被上诉人***之间属于违法转包关系。关于违法转包，现行法律仅对违法转包实际施工人承担责任突破了合同相对性，而本案是承包人***与被上诉人之间发生的买卖合同纠纷，被上诉人起诉请求被上诉人三木公司承担连带责任缺乏法律规定。被上诉人***与被上诉人三木公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，上诉人亦不存在可以突破合同相对性而向三木公司主张权利的事实基础和法律依据。原审法院判决上诉人三木公司不承担连带责任正确。故本院对上诉人要求三木公司对***应承担连带给付责任的上诉请求因依据不足不予支持。 关于上诉人庭后提出调取本院（2022）辽11刑终80号刑事判决卷宗中***的该靠协议，经本院审查，无论***与三木公司双方之间是否存在挂靠与被挂靠关系，均不影响本案的判决结果，故本案对上诉人提出调取本院材料的请求不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36,800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月十五日 书记员　　段　渴