浙江引拓建设有限公司与浙江久立钢构工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2017）浙民申1445号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江引拓建设有限公司，住所地浙江省安吉县递铺镇胜利西路38号（第一国际城）25层，组织机构代码14725481—4。

法定代表人：安煜操，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：***，该公司副总经理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江久立钢构工程有限公司，住所地浙江省湖州市八里店镇*家桥，组织机构代码72661650—9。

法定代表人：寿建儿，该公司执行董事。

再审申请人浙江引拓建设有限公司（以下简称引拓公司）因与被申请人浙江久立钢构工程有限公司（以下简称久立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2016）浙05民终1382号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

引拓公司申请再审称：1.引拓公司、久立公司与瑞丰公司签订的共同承包合同真实有效，来源于安吉县城建档案馆，是瑞丰公司申报的原始材料和界定各方主体责任的依据，证据效力更高，二审法院却对其全盘否认。2.案涉基建项目中土建及安装占工程量90%，钢结构仅占10%，在共同承包合同中，瑞丰公司将全部工程发包给引拓公司与久立公司，两承包主体之间为明确相互的权利义务，势必进一步签订协议就施工范围、工程款支付等进行约定。二审法院仅依据引拓公司与久立公司签订的《建设工程施工合同》的文字表述即认定双方当事人构成分包关系属采信证据不当。3.共同承包合同系引拓公司、久立公司与瑞丰公司三方一致同意签订，任何一方或二方对合同的擅自解除、变更均属无效。若引拓公司、久立公司签订《建设工程施工合同》构成分包关系，则是在未经发包人同意下约定彻底解除或变更共同承包合同，显属无效民事法律行为。4.从案涉基建项目的施工文件、资料看，共同承包合同得到全面履行。5.引拓公司未获取“分包利益”。共同承包合同中约定的税费计取按直接费上浮7%，是开具发票应承担的税费，引拓公司并未扣除，且该费用在审计报告中有明确计算，而久立公司也是按审计报告主张权利，故引拓公司并未从中获利。引拓公司、久立公司签订《建设工程施工合同》约定的“直接费下浮6%”，系引拓公司提供水电、脚手架等实际开支的配套费，由引拓公司直接支出，也是建筑行业通行的费用分摊方式；久立公司诉讼中也认可其未支出相应费用。二审法院认定引拓公司获取分包工程款差价利益无事实依据。6.工程款通过引拓公司走账系共同承包合同约定。因案涉基建项目90%以上为土建工程款项，为便于工程款支付及管理，瑞丰公司与引拓公司、久立公司共同约定通过引拓公司走账和转付，也正因此，引拓公司方与久立公司另签协议约定施工工程范围划分及款项支付事宜。二审法院以通过引拓公司走账而界定引拓公司、久立公司属分包关系没有道理。7.瑞丰公司因破产尚欠1500余万元工程款未支付，引拓公司、久立公司共同承包基建项目即应共同承担风险。即使引拓公司、久立公司构成分包关系，因引拓公司延期付款造成的久立公司实际损失也远远低于50万元。在引拓公司未收回1500余万元工程款的情况下，二审法院判决其向久立公司支付50万元违约金显失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。

本院经审查认为，本案审查的重点是引拓公司与久立公司之间是否构成工程分包关系。第一，从瑞丰公司作为签约主体之一的两份合同签订时间及内容来看，引拓公司与瑞丰公司双方签订的瑞丰公司二期工程《建设工程施工合同》，与引拓公司、久立公司、瑞丰公司三方签订的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），系2010年12月30日同一日签订，承包范围和合同工期等主体内容相同，但相较而言，前者约定的工程内容等内容更为详尽，且约定的合同价款远高于后者。第二，从双方当事人签订的合同内容来看，引拓公司与久立公司签订的《建设工程施工合同》明确两公司分别为发包人与承包人，并对工程承包方式、工程总造价、工程验收和包修、工程款支付时间、双方义务、履约保证和违约责任、合同争议和解决方式等均作出详细约定，较为完整地具备分包合同的要素，符合分包合同的形式要件和实质要件。第三，从案涉合同约定引拓公司获得收益来看，引拓公司与瑞丰公司双方签订的瑞丰公司二期工程《建设工程施工合同》中“合同价款与支付”项下约定税费计取方式为按直接费的7%，备案合同亦如此约定，而湖州建宁工程咨询有限公司出具的结算审核书明确案涉钢结构工程按直接费上浮7%计取税金363647元。引拓公司与久立公司签订的《建设工程施工合同》中“工程总造价”项下约定“工程报价按03定额2011年3月湖州市工程信息价加人工补差，直接费下浮6%”，而引拓公司无证据证明该6%系其主张的久立公司在施工中使用水电和脚手架等配套设施而应向其承担的费用。基于此，可以认定引拓公司从久立公司处获得收益。第四，从工程款支付、决算及审计程序来看，案涉钢结构工程前期工程款通过引拓公司账户、引拓公司与久立公司签订《建设工程施工合同》的委托代理人个人账户、引拓公司背书承兑汇票或直接交付汇票等方式向久立公司支付；案涉钢结构工程的工程款由引拓公司与久立公司先行决算，后由引拓公司统一交瑞丰公司送湖州建宁工程咨询有限公司进行造价审计。本院认为，综合以上事实和相关证据，可以认定瑞丰公司二期工程《建设工程施工合同》和引拓公司与久立公司签订的《建设工程施工合同》为实际履行的合同，引拓公司与久立公司之间构成工程分包关系，双方的权利义务应按双方签订的《建设工程施工合同》相关约定得到妥善、全面的履行。引拓公司申称其与久立公司签订的《建设工程施工合同》仅为两个平行施工单位内部的结算依据，显然与上述事实不合。引拓公司认为备案合同提取自安吉县城建档案馆，证明效力相对较高，且以《开工安全申报审查表》《安吉县建设工程质量监督巡查任务书》《工程竣工验收报告》等文件资料来主张备案合同得到全面实际履行，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十七条之规定，档案等书证的证明力并不当然大于其他书证，证据证明力的有无及大小应在对证据进行全面、客观审核的基础上，从其与事实的关联程度、与其他证据的联系印证等方面进行综合认定，引拓公司关于备案合同证明效力更高的说法不能成立；同时，《开工安全申报审查表》《安吉县建设工程质量监督巡查任务书》《工程竣工验收报告》等文件资料仅能证明案涉工程开工、施工和竣工等事实，而不能当然证明备案合同得到实际履行，引拓公司的主张难以采信。综上，二审法院判决引拓公司向久立公司按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程款和赔偿金并无不当。

综上，引拓公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回浙江引拓建设有限公司的再审申请。

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审判长贾黎文

代理审判员***

代理审判员方晓

二〇一七年八月二十七日

书记员***