福建省武夷九峰安装工程有限公司与福建长城制冷有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽01民终3379号

上诉人（一审被告）：福建长城制冷有限公司，住所地福州市鼓楼区西洪路363号。

法定代表人：林瑞平。

委托代理人：卢伯尧，福建康立律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：福建省武夷九峰安装工程有限公司，住所地南平市延平区东山路2号金辉广场2003室。

法定代表人：张孟荣。

委托代理人：黄林锋、林贤芝，福建元一律师事务所律师。

上诉人福建长城制冷有限公司（以下简称“长城公司”）因与被上诉人福建省武夷九峰安装工程有限公司（以下简称“九峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第692号号民事判决，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序开庭进行了审理。上诉人长城公司委托代理人卢伯尧、被上诉人九峰公司委托代理人林贤芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人长城公司请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、因被上诉人使用材料不合格导致工程质量不合格造成修复损失，鉴定过程中有重大出入。被上诉人违反合同约定施工标准，大量使用聚苯乙烯替代聚氨酯，工程存在巨大缺陷，且造价中没有区分该部分造价差额，还导致上诉人无法与业主单位结算。工程中还出现宰鸡车间及宰猪车间未全部实地丈量的情况，数据有重大出入。二、上诉人已按合同约定支付全部工程款，不存在按工程欠款支付违约金的事实。合同约定如延期支付工程材料款则工期顺延并支付违约金，即违约责任范围只有工程材料款而不是工程款。造价鉴定报告确认的工程总价款是779249元，未区分材料费、人工费等。上诉人已支付的525000元远超工程项目材料款，所以未欠费。工程材料款以外的费用依最高院司法解释第17条只能按银行同期贷款利率计算；三、即使按工程款254249元，一审法院判由上诉人承担全部诉讼费用和鉴定费明显有误。

被上诉人九峰公司辩称，一、上诉人诉称答辩人使用材料不合格及其主张的损失无证据证明。工程丈量是双方共同指派现场陪同鉴定人员的，不能实地丈量的是正在使用的生产车间，按竣工图纸进行计量正确。既然上诉人已签字确认，现无理由质疑；二、鉴定单位报告具有权威性，上诉人在诉状中争议的内容都是双方当事人签字确认的；三、一审判决认定的诉讼费、鉴定费等合理，上诉人在一审时也未主张上述费用。

一审原告九峰公司向一审法院起诉请求：长城公司支付九峰公司工程款395799.5元，支付违约金（从2011年7月11日起算，以拖欠工程款为计算基数，按照日万分之四的标准，计至实际支付日止）。

一审法院认定事实：2011年5月24日，双方当事人就湖北安陆宝迪食品工业园制冷系统设备及其管道保冷项目签订一份《制冷系统保温施工合同》。合同约定的承包方式为包工包料（各种材料计价标准见约定）；总工期2011.5.25—2011.6.30；付款方式为每次材料进场后付清主要材料款（以市场行情价支付），完工验收合格后付总造价的95%，剩余5%保质金在验收合格满一年付清（不含发票）；工作量清单以双方现场代表签字认可为准；如长城公司延期支付工程款，则工期顺延，并支付违约金（以每日支付已完工或已到材料等总金额的0.3%）。合同还对其他事项做了约定。庭审中，九峰公司确认该工程于2011年7月15日竣工，长城公司在庭审中确认的竣工时间早于该时点，法院对九峰公司陈述的该竣工时间予以确认。另双方对长城公司已经支付工程款525000元亦无异议。根据法院委托的福建华益工程造价咨询有限公司作出的华益造价鉴字（2016）0001号“湖北安陆宝迪食品工业园制冷系统设备及其管道保冷工程工程造价鉴定意见书”，讼争工程造价鉴定金额为779249元。扣除长城公司已付款525000元后，尚余工程款254249元。一审法院认为，双方当事人签订的《制冷系统保温施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方应依约履行。讼争工程于2011年7月15日竣工，根据合同约定长城公司应于竣工验收合格后支付工程款至工程造价总额的95%，根据鉴定结论该工程造价总额为779249元，长城公司应付至740286.55元，长城公司累计付款525000元，逾期付款金额为215286.55元。剩余5%计38962.45元作为保修金于满一年时付清。对于长城公司逾期付款部分，九峰公司主张计付逾期付款违约金符合法律规定，但该违约金应分段予以计算，同时合同约定的违约金标准日千分之三过高，九峰公司自愿调整按照日万分之四的标准计算，该标准属于法律可保护范畴，予以确认。一审法院判决：一、长城公司福建长城制冷有限公司应于本判决生效之日起十日内向九峰公司福建省武夷九峰安装工程有限公司支付工程款254249元及逾期付款违约金（其中215286.55元，按照日万分之四的标准，自2011年7月16日起计至还款之日止；38962.45元自2012年7月16日起计至还款之日止）；二、驳回九峰公司的其他诉讼请求。本案诉讼费8555元，由长城公司承担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对当事人争议的事实，本院确认一审认定事实清楚。另查，一审法院委托人鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及附件《工程争议一览表》中记载“现场包在铝皮内支撑管道与铝皮间的聚苯乙烯及木垫，是为了保证施工质量所采取的必要技术手段与措施，不应该扣除费用”；“因现场宰鸡车间及宰猪车间不允许进入车间进行实地丈量，宰鸡车间及宰猪车间按图纸所示的长度进行计量”。

本院认为，双方当事人签订的施工合同意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，双方应依约履行。一审法院委托有甲级资质的鉴定单位福建华益工程造价咨询有限公司对诉争工程进行工程造价鉴定，程序合法。上诉人诉称本案工程中不当使用聚苯乙烯及鉴定单位未实地丈量屠宰车间，但鉴定单位在其出具的《工程造价鉴定意见书》中对上述争议已进行专业解释，上诉人对该事项依然有异议应提交证据证明，因其未能反证，其异议本院不予采纳。上诉人诉称工程存在质量问题既未能提交证据证明亦未提起反诉，本院亦不予采信。上诉人长城公司应向被上诉人九峰公司支付尚欠工程款215286.55元，并按约支付剩余5%保修金38962.45元。

上诉人延期付款应支付违约金。涉诉合同约定上诉人延期支付工程材料款应支付已到材料款总金额的0.3%，被上诉人工程延误则以工程总价的0.3%计付违约金，确未直接约定上诉人延期支付工程款的违约金条款。一审法院参照被上诉人工程延误应支付违约金的标准，计算上诉人延迟支付工程款违约金合理，符合民事活动应遵循的公平原则，本院予以认可。此外，被上诉人九峰公司一审主张尚欠工程款395799.5元及相应违约金共计483667元，一审法院确认的工程款为215286.55元及保修金38962.45元，未能全部支持被上诉人九峰公司一审诉讼请求，故一审法院判令被上诉人承担全部诉讼费用不当，本院依法予以调整。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费8555元由上诉人福建长城制冷有限公司负担；一审诉讼费8555元由上诉人福建长城制冷有限公司负担5495元，被上诉人福建省武夷九峰安装工程有限公司负担3060元。一审工程造价鉴定费用照此比例负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　薛闳引

审　判　员　　王燕燕

代理审判员　　魏　昀

二〇一六年九月十三日

书　记　员　　郑菡君