阜新恒利建筑工程有限公司、阜新科力恒岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽09民终105号 上诉人（原审被告）：阜新恒利建筑工程有限公司。住所地阜新市细河区民族街24-2网。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁凯旋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阜新科力恒岩土工程有限公司。住所地阜新市海州区中华路50号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**继，辽***律师事务所律师。 上诉人阜新恒利建筑工程有限公司（以下简称恒利公司）因与被上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司（以下简称科力恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2022）辽0911民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阜新恒利建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人诉讼请求或将本案发还原审法院重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误，上诉人依法不应对被上诉人承担工程款。事实错误方面：被上诉人以与上诉人在2014年4月1日签订《地基与基础工程施工合同》为由将上诉人诉至法院索要工程款。上诉人认为，一审法院在双方所争议的合同是否实际履行以及是否超过诉讼时效上认定事实错误。首先，一审法院认为诉争合同已实际履行的证据包括被上诉人的陈述、阜新市建设监理总公司的证明、施工图纸三份证据，但上诉人陈述及施工图纸只是上诉人一方单方出具，对合同已经实际履行事实并不能起到证明作用，而监理公司证明属于旁证不仅无有效证据相互印证从而形成完整证据链条，并且因该证据是监理个人签名而非负责人签名不符合单位书证的法定形式，也无法起到证明作用。因此，一审法院据此作出被上诉人已经实际履行合同属于事实认定错误。其次，本案诉争合同金额60余万，远超实际造价且时间间隔久远并且存在被上诉人从未与上诉人有过结算的事实，结合被上诉人无法提供实际履行合同必须投入的人工、材料、机械费用等直接证据的事实，上诉人认为，被上诉人并无充分证据证明该合同已经实际得到履行。一审法院认定合同已实际履行是错误的。再次，一审法院以被上诉人一直主张权利为由否定本案超过诉讼时效也是错误的。纵观全案，被上诉人没有举证任何曾经主张过权利的证据，不知一审法院缘何认定被上诉人一直主张权利。在以上事实认定错误的基础上，判决上诉人承担被上诉人的工程款当然也是错误的。二、法律适用错误方面。被上诉人在原审中并未提出鉴定费由上诉人承担的诉求。一审法院判决鉴定费由上诉人承担属于超诉求范围裁判。退一步即便被上诉人原审中提及鉴定费承担问题，也应按鉴定结论与申请金额的差额，由双方按比例承担。因此，一审法院判决鉴定费由上诉人全额承担属于适用法律错误。综上，一审法院无论在事实认定还是法律适用均存在错误，请求二审法院纠正后改判或将本案发还重审。 阜新科力恒岩土工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。首先，双方签订《地基与基础工程施工合同》是本案的客观事实，被上诉人按合同约定完成施工内容，施工中有双方签订的工程洽商记录，有监理公司出具的证明，这足以证明合同的履行情况，这一点不容抗辩。其次，因为完工后上诉人始终不予工程结算，导致工程款数额无法确定，但被上诉人一直主张权利，最后起诉到人民法院，不存在超诉讼时效的问题。第三，因上诉人不按合同约定结算和给付工程款，存在违约行为，诉讼中被上诉人通过法院委托鉴定机构对工程造价进行评估鉴定，鉴定费是本案的诉讼费用，应当由合同的违约方上诉人来承担。而且被上诉人一审诉讼请求明确提出本案诉讼费用由上诉人承担，所以不存在超诉讼请求判决的问题。 科力恒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款632978.60元；2、判令被告自2014年6月11日起按同期银行贷款利率向原告支付逾期工程款的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月1日，原告科力恒公司承包了被告恒利公司发包的位于六家子东段***苑物业楼基坑支护及降水施工工程，双方签订了《地基与基础工程施工合同》，约定工程内容为基坑坡面锚喷、基坑钢管支护桩、钢锚索、大口径井点降水、基坑降排水组织施工，承包方式包工包料，施工工期基坑支护施工有效期60天，基坑坡面锚喷按基坑开挖进度跟进施工。降水台班暂按60台班/套天（降水开始）。因场地条件、天气、地下障碍、停水、停电等因素影响，经现场恒利公司代表认定后工期可以顺延。发生费用由甲方负担。该合同第九条结算方式约定施工合同签订后进场前，恒利公司付款150000元，施工完成后付款至工程总价的80%，审计后余款一次性结清。2022年2月22日，阜新市建设监理总公司出具《***苑物业综合楼施工情况说明》，证明***苑物业综合楼基坑支护及基坑降水施工均由科力恒公司进行施工工作，且科力恒公司相关资质已经过监理公司核验。施工工作起止日期为2014年3月15日至2014年6月1日。 本案审理中，经原告科力恒公司申请，阜新市中级人民法院委托***管理有限公司于2022年8月1日作出***苑物业楼深基坑支护及降水工程工程造价鉴定报告书，鉴定意见：因申请人、被申请人对于本项目实际施工的内容无法达成一致，亦无法通过现场踏勘判断实际施工情况，且施工图纸和手写工程量确认单内容不一致，故将本项目的工程造价列入不能确定部分并作出选择性意见，供法庭判断使用。鉴定意见一：依据施工图纸和工程洽商记录（关于基坑降水工期）进行工程造价鉴定，经鉴定，***苑物业楼深基坑支护及降水工程的工程造价为161416.42元。鉴定意见二：依据手写工程量确认单（***）进行工程造价鉴定，经鉴定，***苑物业楼深基坑支护及降水工程的工程造价为215221.87元。科力恒公司因此支出鉴定费17220元。 一审法院认为，原告科力恒公司与被告恒利公司签订的《地基与基础工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据科力恒公司的陈述、阜新市建设监理总公司出具的证明，及科力恒公司向鉴定机构提交的施工图纸等证据，能够证明科力恒公司对案涉工程进行了施工，同时根据双方合同约定的结算方式“审计后余款一次性结清”，故对科力恒公司要求恒利公司给付工程款的诉讼请求予以支持。关于工程款的数额，***管理有限公司依据施工图纸和工程洽商记录（关于基坑降水工期）作出的工程造价鉴定意见一，能够真实客观地反映施工情况，故据此认定***苑物业楼深基坑支护及降水工程的工程造价为161416.42元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述法律规定，恒利公司应给付科力恒公司以应付工程款161416.42元为基数，自2021年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息。恒利公司辩称本案已过诉讼时效，因科力恒公司一直在主张权利，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、被告阜新恒利建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告阜新科力恒岩土工程有限公司工程款161416.42元，及以161416.42元为基数，自2021年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息；二、驳回原告阜新科力恒岩土工程有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院判决查明事实属实。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《地基与基础工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，对双方具有法律约束力。对于该合同是否履行问题。作为施工方的科力恒公司向一审法院提交了阜新市建设监理总公司出具的证明，证明上有证明单位公章及监理工程师签字。二审中被上诉人对该证明进行证据补强，监理单位负责人在该证明上签名，证据形式符合法律规定，对该证据的证明效力予以采信。再结合被上诉人提供的工程洽商记录等证据，能够证明被上诉人对案涉工程进行了施工。上诉人虽提出异议，但并未提交证据予以反驳，所提异议理由缺乏依据，依法应承担不利的法律后果。关于诉讼时效问题。根据双方合同约定的结算方式“审计后余款一次性结清”。由于双方未能进行工程款结算，且合同并没有明确约定给付时间，故不存在超过诉讼时效的问题。关于鉴定费的负担问题。本案因上诉人欠付工程款导致诉讼，为查明工程造价，被上诉人因此支出的鉴定费由上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10130元，由上诉人阜新恒利建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　朗 二〇二三年四月十一日 书记员　　***