中铁十一局集团第五工程有限公司与四川灏盛市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终1690号

上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第五工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区新桥新村**，统一社会信用代码91500000202805587B。

法定代表人：陈永平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙文武，重庆川东南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐游，重庆川东南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川灏盛市政工程有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州盐源县盐井镇太平下街**********，统一社会信用代码91511923MA62D3U189。

法定代表人：符富春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈猛，重庆睿诚律师事务所律师。

上诉人中铁十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十一局五公司）因与被上诉人四川灏盛市政工程有限公司（以下简称灏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2021年9月30日作出的(2020)渝0114民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人中铁十一局五公司的委托诉讼代理人孙文武、徐游，被上诉人灏盛公司的委托诉讼代理人冉光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十一局五公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实及理由：一审法院依据案涉工程造价鉴定报告认定工程价款，而该鉴定报告记明的鉴定人员仅有一人，且鉴定机构未征询中铁十一局五公司申请鉴定人员回避的意见，同时该鉴定对工程造价计算方式缺乏事实和法律根据，鉴定结论不具有客观性，因而依据该鉴定报告认定工程价款是错误的。

灏盛公司答辩称，案涉鉴定报告记明有鉴定人、复核人、审定人和签发人，这些人员均是鉴定人员，中铁十一局五公司主张鉴定报告记明的鉴定人员只有一人不属实。作出案涉工程价款鉴定意见的鉴定机构系双方共同选择确定，并由一审法院委托，其鉴定程序合法。一审判决尽管对灏盛公司不公平，但鉴于其未提出上诉，应当维持。

灏盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十一局五公司立即支付工程尾款约400万元及其利息（从2018年11月1日起至付清之日止按月利率2%计算）；2.判令中铁十一局五公司退还工程保证金566590元及其利息（从2018年11月1日起至付清之日止按月利率2%计算）；3.判令中铁十一局五公司赔偿停工损失约400万元（其中机器设备租赁损失4392412元、项目部人员工资损失1404232元）。

一审法院认定事实：2018年6月26日，中铁十一局五公司（甲方）与灏盛公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定双方结合项目部分路基土石方工程实际情况和甲方施工任务的需要，建立劳务合作关系。其中乙方注册地址为：四川省凉山彝族自治州盐源县盐井镇政府街73号1幢2楼4号。劳务分包工作名称为路基土石方工程，劳务分包范围为黔江过境高速项目一工区路基土石方工程；劳务分包内容为上述劳务分包范围内的路基土石方工程等全部工序劳务分包作业；开工时间2018年6月26日，竣工时间2020年6月25日。《劳务分包合同》中的《合同协议书》第6.1条约定本工程劳务报酬采取价税分离方式，劳务综合含税单价均为一次性包死，除专用合同条款另有约定外不再作任何调整，劳务综合含税单价详见附件3《劳务分包工序及单价表》。第6.1.1条约定签约合同总价为12984806元，其中不含税总价为11804636元，开具增值税发票类型为增值税专票适用税率为10%，增值税总价为1180437元（实际金额以完工结算总金额为准）。第6.1.2条约定履约保证金519392元。第8条约定乙方项目负责人为张兴成，全权代表乙方履行本合同。第8.3条约定乙方承诺同意甲方按照“先开票、后付款”的支付方式，每月30日前按时向甲方开具同等计价（结算）金额且税率为10%增值税专用发票，如未按时、足额提供，甲方有权暂停支付工程款直到清理出场，由此造成的损失由乙方全权负责。《通用合同条款》第2.6条约定甲方负责核实乙方现场实际投入本工程项目的主要管理人员、技术人员的配备是否与合同相符，并提出改进意见。第2.10条约定甲方负责核实乙方现场实际投入本工程项目的主要机械设备的规格、数量、进退场时间是否与合同相符并提出改进意见。第2.11条约定甲方协助乙方做好机械设备租赁合同管理工作，对乙方的自有机械设备、租赁机械设备进行登记、造册，监督乙方对租赁机械设备费用的及时支付。第4.1条约定乙方向甲方提供参加本项目人员花名册、劳动合同及身份证复印件，填写乙方从业人员登记表。第4.15条约定乙方现场人员配备、机械设备、资金保障能力发生变动时，以书面形式向甲方提出申请，经批准后才能实施。第6.1条约定进入施工场地的乙方设备需经甲方核查、造册，并经双方确认原值、净值及折旧标准后才能投入使用。第6.2条约定施工管区主便道及大型和展示文明施工的临时工程由甲方统一修建，移交给乙方使用，由乙方负责维护并承担相应费用。除专用合同条款另有约定外，施工临时用电、用水、员工住房、料场硬化、材料下垫上盖、其他临时设施的修建、工程项目（工序）承包范围内施工便道的修建、使用与维护均由乙方自行解决，并承担相关的费用。第10条合同工期约定以专用条款中约定为准，如因政府、业主要求调整合同工期的，乙方必须无条件执行。第16条约定本工程的劳务报酬采用劳务综合含税单价，按确认的劳务作业量计算；劳务综合含税单价见合同协议书附件4《劳务分包工序及单价表》，除专用条款另有约定外，合同履行期间不论发生工、料、机的价格浮动或政策性变化，计价单价均不作任何调整。第16.5条约定在施工中和竣工结算时乙方不得以包含但不限于以下所列项目为理由或借口向甲方索赔（包括现场停电、停水，迎接业主、监理、甲方的检查，业主计量支付、供料不及时，征地拆迁、变更等待，自然灾害等因素造成的人员机械的停工和窝工损失，该费用已包含在劳务工序单价中）。第19.1条约定在签订本合同的同时，乙方需向甲方缴纳履约保证金，具体比例是：隧道工程按合同总额的5%，其他工程按合同总额的4%，劳务队伍施工完合同内容、办理完结算两个月后，乙方扣除施工过程中违约应扣费用后按照甲方公司的有关规定履行退还审批手续，无息退还剩余合同履约保证金。如无违约行为，办理履行手续后全额无息退还。第22.1条约定因业主、设计单位原因或不可抗拒的自然灾害等一切非甲方原因引起乙方的人员窝工、机具设备闲置或资金暂时紧张时，不属于甲方违约，乙方应有足够的资金垫付能力，以确保维持工程正常施工。第22.3条约定当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）业主对甲方的指令、规章制度对乙方具有同等约束力……。（2）因乙方原因导致合同无法履行或故意拖延工期时，甲方有权利重新分配劳务工程任务或勒令乙方退场……。双方在合同末尾处盖章，张兴成在乙方委托代理人处签字。

《劳务分包合同》附件1《法人授权委托书》载明，灏盛公司委托张兴成为公司代理人，代理公司与中铁十一局五公司进行所有与签订、履行合同相关的一切权利，委托期间自2018年6月26日起至劳务分包合同履行完毕之日止。《劳务分包合同》附件2灏盛公司现场管理人员名单为：1.张兴成，现场负责人；2.熊刚，现场管理。就案涉工程，中铁十一局五公司已支付灏盛公司工程款2025200元。

灏盛公司陈述其于2018年4月15日进场施工，2018年10月15日，中铁十一局五公司项目部负责人陈林在施工现场通知灏盛公司停工，因为业主方没有工程款支付，为了给业主方形成压力，当时没有通知撤场，直到2019年11月之后，中铁十一局五公司才告知案涉工程搞不成了，需要等待通知，建议灏盛公司把主要的设备撤走。

中铁十一局五公司陈述灏盛公司于2018年5月进场施工，2018年10月15日基于建设方要求通知灏盛公司停工，2018年11月8日，中铁十一局五公司项目部人员陈林以短信、电话、微信方式通知灏盛公司撤场。中铁十一局五公司举示陈林与李勇、张兴成的短信截图显示：2018年11月8日，陈林联系李勇问：“李总，为什么现场还有机械放在工地的哟？”李勇回复：“租赁合同写的至12月30号”。陈林：“以前陈经理他们早就说了让你们拉走的哟”。李勇：“没付清挖机款，挖机老板不同意拉走！”2019年4月16日，陈林短信联系张兴成：“张总，你好，你们在黔江还有几台设备留在现场还没拉走，尽快拉走，留在这里也没用，机械折旧费还得你们自己承担，尽快运走，用于其他工程吧（去年十一月份已经通知你们拉走的，后面运走了几台，现在还有几台在这边）”。张兴成回复：“什么时候复工？”陈林：“本来是说这个月复工的，但是业主和黔江政府一直都拿不出钱，也不给我们资金承诺，所以我们不敢复工，不然后期业主没钱资金中断又出现停工各方损失都很重，所以现在短期内可能复工无望！”张兴成：“你们是书面通知的吗？有没有人签收？”陈林：“具体的复工时间现在无法给你们具体的通知”。张兴成：“那去年通知撤走设备是书面通知吗？”陈林：“给你及你的管理人员电话联系的”。张兴成：“哦，由于身染重疾，我已没管任何事了，还请你与现场管理人员沟通（他们都知道我的情况），抱歉了！”陈林：“我们也知道你的情况，我也给你的管理人员李勇去过短信，但是他没有回复我，不知道他有没有换号，所以希望你能提醒一下他们，让你知晓此事，谢谢，祝你早日康复！”灏盛公司对以上短信内容三性均不认可。灏盛公司在2020年7月24日的质证中陈述李勇是案涉工程实际施工人，张兴成于2019年3、4月份去世，中铁十一局五公司称李勇是灏盛公司在案涉工程现场负责人。

2018年10月30日，灏盛公司向中铁十一局五公司发出《关于尽快恢复施工及支付停工损失的请求》，请求：1.中铁十一局五公司尽快恢复施工，若不能尽快（五日内）恢复施工，请明确告知恢复施工具体时间，以便及时采取相应措施，避免停工造成的损失进一步扩大。2.恳请中铁十一局五公司给予灏盛公司2018年10月15日至2018年11月30日期间的停工损失共计1489994元（费用明细清单见附件一、二、三）。3.恳请中铁十一局五公司及时支付灏盛公司已经完成的工程进度款600万元（已经开具了发票200余万元交付给中铁十一局五公司）。灏盛公司陈述该请求及附件当面向中铁十一局五公司提交，中铁十一局五公司不认可收到该请求及附件。

2018年12月15日，中铁十一局集团有限公司黔江过境高速总承包指挥部向业主方中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司发出《关于黔江过境高速重点工程复工情况的报告》（项目办[2018]85号），报告载明：“2018年10月，我部接到贵公司通知因地方原因需我部暂缓施工后，相继组织现场人员及设备进行撤离退场，在退场过程中做好解释维稳工作，保证了所有人员及设备稳定退场并做了付款承诺……。”

2019年6月24日，中铁十一局集团有限公司黔江过境高速总承包指挥部向业主方中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司发出《关于黔江过境高速项目暂缓施工期间人员安排的请示》（项目办[2019]15号），载明黔江过境高速项目受资金影响现阶段处于暂缓施工阶段，只有阿蓬江1号特大桥主墩桩基施工。

2019年7月23日，中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司向中铁十一局集团有限公司黔江过境高速总承包指挥部发出《关于黔江区过境高速项目暂缓施工期间人员安排的批复》（渝东南计[2019]37号），载明黔江过境高速项目受资金影响现处于缓建施工阶段，目前仅有阿蓬江1号特大桥主墩桩基施工。

2020年1月15日，中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司向中铁十一局五公司发出《关于黔江区过境高速项目复工人员安排的函》（渝东南计[2020]3号），载明：“黔江区过境高速公路于2020年全面展开施工……请你部按照合同对主要管理人员及资格的要求，配足配其相应人员，于2020年2月3日前全部安排到位。”

2020年2月5日，黔江区高速公路建设工程指挥部向中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司、中铁十一局过境高速公路总承包指挥部、各处室发出《关于印发的通知》，载明区过境高速公路建设工地复工时间不得早于2020年2月9日24时执行。

2020年2月6日，重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室发布《关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业复工复产有关工作的通知》（渝肺炎组办发[2020]24号），载明重大工程项目建设施工要在落实疫情防控措施的前提下抓紧开工开业，其他一般企业在2020年2月9日24时后分类分批有序复产、复工。

2020年2月21日，中铁十一局集团有限公司黔江过境高速总承包指挥部向灏盛公司发出《关于进场复工的工作联系函》，载明：“根据重庆市2020年2月发布《重庆市新冠肺炎疫情分区分级分类防控实施方案》，本项目所在地重庆市黔江区为新冠肺炎疫情低风险区，低风险区可全面恢复正常生活秩序，交通运输、城乡公共交通正常运转，全面复工复产。同时，根据《黔江高速指函[2020]300号文件》的要求，现通知你单位于2020年3月1日前做好进场复工的准备工作”。该函件于2020年2月22日邮寄至四川省凉山彝族自治州盐源县盐井镇政府街73号1幢2楼4号，收件方为灏盛公司，李勇，邮件于2020年2月24日显示门卫代签收。灏盛公司陈述未收到该函件，显示门卫代收，并非灏盛公司签收，因为疫情，灏盛公司没有上班，也不知晓3月份要恢复施工，灏盛公司于2020年4月才开始正常运转；如果知晓，一定会参与并恢复施工。

2020年3月22日，重庆市交通工程监理咨询有限责任公司黔江区过境高速公路项目总监办向中铁十一局集团有限公司黔江过境高速总承包指挥部发出《黔江区过境高速公路项目总监办关于2020年黔江区过境高速公路总承包部施工管理人员到位的函》（黔高路监[2020]5号），载明：“项目今年要求全面复工，四月份所有已开工工点要全面复工达到正常施工状态，所有管理人员要在3月底前配置到位”。

2020年3月23日，中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司向中铁十一局五公司发出《中铁建渝东南（重庆）高速公路有限公司关于要求黔江区过境高速项目总承包部管理人员到位的函》（渝东南计[2020]10号），载明黔江区过境高速公路项目今年全面展开施工，根据黔高路监[2020]5号文的要求，请中铁十一局五公司按时配置人员到位。

中铁十一局五公司陈述因灏盛公司直到2020年3月中旬仍未复工，为防止工期延误，其于2020年3月15日与成都晨翔建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，将案涉灏盛公司施工工程发包给成都晨翔建筑劳务有限公司施工，现工程尚在施工中。

审理过程中，由于双方合同约定的施工内容，灏盛公司并未施工完毕，且灏盛公司认为其另有合同外施工内容，即：1.施工便道的厚度及深度确认；2.马家湾外运土石方的运距确认；3.清表工程量的核对及计价；4.已放炮区域的量的确认；5.机场弃土场的量价确认。双方对灏盛公司已完成的工程量、工程价款以及停工损失有争议，故灏盛公司申请对工程量及造价，机械设备、人员工资的停工损失进行鉴定。双方在一审法院组织下共同协商选定鉴定机构：首选中建卓越建设管理有限公司重庆分公司，备选重庆西恒工程咨询有限公司。因首选鉴定机构在鉴定过程中存在不规范行为，一审法院于2020年10月16日作出《中止鉴定通知书》。后该案由备选鉴定机构重庆西恒工程咨询有限公司进行司法鉴定。2021年7月6日，重庆西恒工程咨询有限公司出具渝西恒造咨[2021]第265号《黔江过境高速项目第一区路基土石方工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：1.土石方工程量争议部分金额，预估剩余含税产值为1116060.63元；2.停工损失，由于无相关佐证资料（停工复工书面通知、停工损失计算依据等），无法鉴定具体停工损失费用。王钊在鉴定人栏签名并加盖执业印章，贾洪芳在复核人栏签名并加盖执业印章，张玲珠在审定人栏签名并加盖执业印章，另附有鉴定人员王钊、贾洪芳的资质证书及鉴定机构资质证书。鉴定报告中的《黔江过境高速项目第一区路基土石方工程汇总表》载明：1.投标保证金566590元，备注：票据；2.土石方无争议部分金额2272705.29元，备注：双方认可；3.土石方争议部分金额1116060.63元，备注：第一次计量周期为2018年5月1日至2018年8月20日，共计112天，计量完成不含税产值为2066095.72元，剩余产值施工日期为2018年8月21日至2018年10月14日，共计55天，根据双方认可的第一次计量的日均产值预估剩余产值，计取10%税金，预估含税产值为：2066095.72/112*55*(1+10%)=1116060.63元；4.资金利息，备注：不属于鉴定范围；5.停工损失，备注：无佐证资料，无法鉴定。中铁十一局五公司对本次鉴定程序及鉴定报告结论均持异议，申请鉴定人员王钊出庭，鉴定机构安排鉴定人员周蜜、周思思出庭接受质询并提交了情况说明三份及鉴定人员贾洪芳、周蜜、周思思的资质证书。情况说明载明贾洪芳因特殊原因无法作为鉴定人员出庭接受质询，王钊于2020年6月22日入职重庆西恒工程咨询有限公司，在造价部从事造价咨询相关工作，其已于2021年6月9日办理完相关离职手续，故无法作为鉴定人员出庭接受质询。灏盛公司预交鉴定费100000元，中铁十一局五公司预交鉴定人员出庭费用1800元。

一审法院认为，灏盛公司与中铁十一局五公司签订的《劳务分包合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应诚实信用履行合同义务。灏盛公司完成工作量后，中铁十一局五公司并未按约支付工程款，后因中铁十一局五公司将灏盛公司未完成部分工程又发包给成都晨翔建筑劳务有限公司施工，导致本案诉讼。本案争议焦点归纳为：一是诉争工程造价的确定；二是灏盛公司所缴纳保证金566590元是否应当退还；三是停工损失的认定。现作如下评述：

关于案涉工程造价的确定问题。双方合同约定的施工内容，灏盛公司并未施工完毕，且灏盛公司认为其另有合同外施工内容，在双方对工程量以及单价无法达成一致意见的情况下，对涉案工程进行造价鉴定具有必要性。在鉴定机构出具鉴定报告后，中铁十一局五公司对鉴定程序及鉴定结论均持异议。重庆西恒工程咨询有限公司系双方在一审法院鉴定办公室组织下共同协商选定，选择过程符合法律规定，不存在程序违法事宜，且双方在选定鉴定机构时均未提出异议。中铁十一局五公司申请鉴定人员出庭，鉴定机构亦安排鉴定人员出庭接受质询并答疑。一审法院认为，鉴定报告系重庆西恒工程咨询有限公司依据经过双方当事人质证的案涉工程相关证据确认，以其现有的专业经验、技术水平和能力以及行业规范作出的鉴定结论，中铁十一局五公司虽然提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定，且未申请补充鉴定。该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定意见依据确实、充分、合规，可以作为确定本案工程造价的依据。据此，可以认定灏盛公司施工工程造价为3388765.92元（土石方无争议部分金额2272705.29元+土石方争议部分金额1116060.63元）。中铁十一局五公司陈述其已支付工程款2025200元，但其认为该金额未含税，含税的话其已支付2315789.47元。根据中铁十一局五公司提供的支付明细表等证据，显示其已支付工程款2025200元，灏盛公司称庭审结束后三天内核实中铁十一局五公司付款情况，逾期则视为认可中铁十一局五公司已付2025200元，灏盛公司未在规定的时间内回复一审法院，故认定中铁十一局五公司已经支付的工程款为2025200元，尚欠1363565.92元（3388765.92元-2025200元）。中铁十一局五公司未及时向灏盛公司支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，其应向灏盛公司支付工程款利息。至于利息，因至灏盛公司起诉之日，工程尚未竣工，双方尚未办理结算，一审法院支持中铁十一局五公司从灏盛公司起诉之日即2020年4月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

关于灏盛公司所缴纳保证金566590元是否应当退还的问题。对于灏盛公司已缴纳保证金566590元双方均无异议，但灏盛公司认为其缴纳的系投标保证金，中铁十一局五公司认为系履约保证金，对于履约保证金的退还合同约定了退还的期限。虽然中铁十一局五公司称其向灏盛公司通过短信、电话等方式通知暂停施工及撤场，原因为业主资金未到位，并在收到业主要求复工的通知后于2020年2月22日通过快递发函灏盛公司要求其在2020年3月1日前复工，但该函并未告知灏盛公司如逾期未开工，双方合同解除等内容。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同可以约定解除，也可以法定解除，但主张解除合同的一方，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。中铁十一局五公司未举证证明其通知灏盛公司解除合同，在双方合同尚未解除的情形下，其自行将灏盛公司施工内容发包给第三方继续施工，违反了合同约定，现双方间的合同已无法继续履行，即使该566590元为履约保证金，中铁十一局五公司也应当返还。至于利息，一审法院支持中铁十一局五公司从灏盛公司起诉之日即2020年4月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

关于停工损失的认定问题。灏盛公司主张停工损失约400万元，其中机器设备租赁损失4392412元、项目部人员工资损失1404232元。首先，中铁十一局五公司举示的证据能证明其及时通知灏盛公司因业主资金问题需要停工并告知了灏盛公司撤场避免扩大损失。其次，因对于停工损失的事实及赔偿标准双方未能协商一致，灏盛公司申请对机器设备租赁损失及项目部人员工资损失进行鉴定，重庆西恒工程咨询有限公司作出鉴定报告，因灏盛公司无佐证资料，故对于停工损失，无法鉴定。再次，灏盛公司陈述因中铁十一局五公司未支付其工程款，故欠项目部人员工资及设备租赁费没有全部支付，大部分还欠着，具体支付金额核实后报告法庭，但其之后未将核实情况告知一审法院。综上，在停工损失无法鉴定的情况下，灏盛公司应承担举证不能的法律后果，故对灏盛公司主张的停工损失，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：中铁十一局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付四川灏盛市政工程有限公司工程款1363565.92元及利息（以1363565.92元为基数，自2020年4月15日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中铁十一局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还四川灏盛市政工程有限公司保证金566590元及利息（以566590元为基数，自2020年4月15日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回四川灏盛市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82400元，由灏盛公司负担60229元，中铁十一局五公司负担22171元；鉴定费100000元，由灏盛公司负担73000元，中铁十一局五公司负担27000元；鉴定人员出庭费用1800元，由中铁十一局五公司负担。

当事人在二审中未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，二审中，双方争议的焦点为：一审法院采信案涉工程造价鉴定意见是否合理。

中铁十一局五公司将分包给灏盛公司完成的工程劳务，在灏盛公司非因自己的原因停工撤场后分包给他人实施，即以该行为表明解除其与灏盛公司的工程劳务分包合同；灏盛公司于此事实上不能履行该合同的情形下，提起本案诉讼请求中铁十一局五公司支付工程尾款并返还履约保证金，清楚表达了解除该合同的意思。鉴于双方就解除该合同意思表示一致，应当认定该合同已经解除。双方的工程劳务分包合同属于继续性合同,合同的解除实属于合同权利义务的终止。灏盛公司在本案中主张支付工程尾款并返还履约保证金，实属合同解除或者终止后的清算问题。双方在清算中对灏盛公司完成的施工内容依据合同确定的计价原则、方式、标准计算所应获得的价款存在争议，一审法院为此根据灏盛公司的申请，委托双方共同选择确定的工程造价司法鉴定机构进行工程价款评估，虽然未有征询中铁十一局五公司对鉴定机构及其鉴定人员是否申请回避意见的记载，但考虑到该鉴定机构系中铁十一局五公司与灏盛公司共同选定，并且中铁十一局五公司既未明确表达也未提交证据证明该鉴定机构具有法定回避情形，故对中铁十一局五公司就鉴定机构未征询其申请鉴定人员回避的意见因而程序违法的上诉主张及理由不予采纳。该鉴定机构出具的鉴定报告附有鉴定人王钊、复核人贾洪芳的签名及其资质证书，中铁十一局五公司主张该鉴定报告记载的鉴定人员仅有一人的理由不能成立。中铁十一局五公司提出该鉴定对工程造价计算方式缺乏事实和法律根据，其鉴定结论不具有客观性，但是其并未申请补充鉴定或者重新鉴定，基于此，一审法院采信该鉴定意见并无不当。

综上所述，中铁十一局五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17072元，由中铁十一局集团第五工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员陈明生

审判员刘文玉

二〇二一年十一月二十四日

法官助理翟维玲

书记员钱艳月

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