某某与佛山市某某信息科技有限公司劳动合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终11685号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年7月7日出生，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：***，广东盈建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佛山市**信息科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广邦律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人佛山市**信息科技有限公司（以下简称**公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初31855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告佛山市**信息科技有限公司与被告***于2011年12月23日至2020年7月9日期间存在劳动关系；二、原告佛山市**信息科技有限公司无需向被告***支付2020年7月份工资731.7元；三、原告佛山市**信息科技有限公司无需向被告***支付违法解除劳动关系赔偿金45234元。本案受理费5元（已减半收取），由被告***承担。” 上诉人***不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判支持佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会佛顺劳人仲案字[2020]3883号仲裁裁决，即驳回**公司一审所有诉讼请求，判令**公司按照佛顺劳人仲案字[2020]3883号仲裁裁决承担违法解除劳动合同的责任。事实与理由：一、一审法院未能结合基本事实逻辑予以综合认定。（一）一审法院认定了***入职**公司工作时间的同时故意忽略而未强调***的工作地点。本案中的工作地点对本案有着至关重要的作用，争议由之引起，责任须由之认定。***接受低工资的主要原因是工作地点在**，而一审法院仅以工作地点为佛山，而认为**在佛山而予以认可调动合法明显不当。关于异地调动的异地认定存在着问题，确定了劳动合同中约定的工作地点为佛山，其实约定的地点实际为**，只是**属于佛山，一审法院机械认定错误。即使约定地点不明，也应该根据实际情况合理予以推定，即对于普通工资收入来说，工作地点在当事人劳动关系中占有很大的权重和考量。而且**公司一向都是实行就近上岗，招聘广告也清楚写明工作地点是在**。（二）关于**公司的经营范围以及经营业务没有调查清楚采集员的工作内容。其实一审法院应该查明**公司的经营范围之外还应该查明采集员的工作性质，采集员并不是类似律师、法官这样清楚的职业，他们是从事城管管理辅助工作的新兴行业，这些行业是随着特定的城市治理而诞生的，也必将服务于某些特定的社会治理项目，**公司如果不取得政府的采购项目必然不需要采集员的职业，而**公司除了作为政府的采购项目之外并没有其他项目。综上，**公司实际只能是安排***到政府的采购项目从事采集员工作，但是政府的采购项目明确有年龄限制要求，即**需要45岁以下，**5O岁以下。而一审法院采信了佛山市政府采购项目公开招标文件项目显示**区域信息采集员要求45岁以下，却认定该内容是**公司与案外人签订民事合同约定的权利义务内容，与本案无关有违逻辑，而认定的亦不影响双方之间继续履行劳动合同更明显不妥。因为政府的采购项目是公开招标，招标文件的所有条款要求理应受法律保护，**公司中标后擅自调用57岁的超龄员工去**做采集员明显违反了第13页第三条规定，既欺骗了发包方政府部门，又对其他守法的投标者不公平，更影响了劳动合同的履行，一审法院对**公司的违规行为视而不见，还把有关证据直接认定无关明显违背证据认定规则。同时在**公司的招聘广告中也明确设定50岁年龄限制。（三）一审法院忽视了关于采集员工种的年龄要求的认定的同时没有考虑到同时期发生的其他情形，即其他被辞退的员工都是为五十岁以上。本案中***案争时实际年龄是57岁，众所周知，60岁是退休年龄，***在**公司工作八年多，至发生纠纷时不到三年即可退休，考虑到***的实际工资水平，***只希望目前工作上尽职尽责能够顺利退休即可，综合本案证据，***没有理由故意旷工而使双方纠纷扩大，而**公司连续通过发函的形式逼迫诱导***接受实际上不能进行工作的地方报到明显存在恶意。二、一审法院未能考虑本案发生的几个关键时间顺序点造成认识混乱。此外2020年4月1日***与**公司所签订劳动合同明确了工作地点和工种，如果不是故意调岗，为何签订合同两个月后马上调岗；完全可以在签订合同时一并调岗。主要是后来发生变化，即同年5月份佛山市顺德区环境运输和城市管理局**分局，委托**监督科第一次安排人员到**公司实行监督标书合同执行情况，组织员工在**大礼堂开会了解实际情况即社保、住房公积金，最低工资水平、实际工作年龄后开始加薪的调查，从而6月份开始有针对性地通过调动裁员，结合以上时间点等分析，**公司是为了规避相关责任通过减年龄大的工作人员达到变相降薪和换人的双重目的。三、一审法院只认定***不接受调动，而没有考虑调动的背景以及劳动合同的实际履行从而做出错误判决。一审法院不能只看到***没有接受调动，还应该关心劳动合同的实际履行，即使***接受了调动，但实际上也不能从事采集员的工作，让***无所事事地待在**那里，一样是变相逼迫***辞职。劳动关系中更重要的是劳动，而劳动是一方在合适的岗位上做出贡献，另一方给予工资收入，通过劳动体现出自身的社会价值。从以上分析可以得出，**公司在**虚构了一个***实际不能履行的采集员的岗位是对***的侮辱和欺骗，不是合理调动工作岗位。四、一审法院对***在7月份的工作视而不见而作出不给予***7月份工作期间的工资明显不当。首先，无论解除是否合法合理，**公司发出解除的通知才是双方合同解除的时间，在此之前即使认定旷工也属于合同正在履行中；此外***明确提出证据证明在工作并通过工作系统上传了采集的信息；最后**公司在7月16日关闭了系统，这个时间才应该是***实际工作的时间，一审法院断章取义造成***不但承受委屈而且无报酬工作明显与《中华人民共和国劳动法》的立法宗旨相违背。另外，***在二审法庭调查阶段补充如下事实与理由：对证据真实性认定没有异议，但是对劳动合同的证明内容有异议，***是2011年入职，当时签合同为3年，最后一份合同是2020年，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，应该签订无固定期限劳动合同，但是**公司没有与***签订无固定期限劳动合同，一审法院没有审查。按照正常情况，应该支付二倍工资。综上，一审法院未能合理认定以上事实从而造成适用法律错误，请求二审法院予以改判维护***的合法权益。 针对***的上诉，被上诉人**公司答辩称：第一，***与**公司于2020年4月1日签订的劳动合同第四条明确约定了乙方即***的工作地点为佛山市，并注明“在佛山市范围内乙方必须无条件服从工作地点调整”，因此甲方已经在劳动合同里向乙方明确表示了其有在佛山市范围内调动乙方工作的可能性、必要性。***在签署合同时就应该明白甲方有权在佛山市范围内调动其工作地点。该合同有***亲笔填写的“姓名，性别，身份证号码，户籍地址，联系电话”，合同尾页有***的亲笔签名。***在法庭审理中也没有否定该合同的真实性。一审法院据此判定**公司对***的工作地点调整符合法律规定并无不当。第二，**公司在仲裁审理，一审庭审中均向仲裁员和法官清楚描述了信息采集员的工作内容为巡查道路安全，违规占道经营等道路通行状况，并拍照上传系统以供管理层决策。正因为道路状况信息采集工作非常重要，信息采集员在家门口工作有可能会出现偷懒，碍于人情徇私等状况出现，**公司决定逐步实施信息采集员异地工作制度，以保证工作质量。虽然政府采购项目规定信息采集员年龄要求**区域为50岁，**区域为45岁，但**公司为了保留大多数信息采集员的工作，加上近几年沿海地区均出现招工难的问题，甘愿冒违约的风险而保留了超过年龄要求的信息采集员，***在2013年就满50岁，已经超过了**区域信息采集员的年龄，但仍然工作到了2020年，证明其已经知道信息采集员可以超过项目规定的年龄。**公司也向***明确表明了关于其聘用的采集员超过项目规定的年龄，风险由**公司承担，即如**公司在新的工作地点不能为***提供工作条件，风险由**公司承担。因此，一审法院认为“如何解决信息采集员年龄不符合项目规定是**公司的工作，与***无关”并无不当。第三，**公司是否和其他50岁以上的员工解除劳动合同与***无关。法律并未规定对57岁的员工有特殊照顾，或57岁的员工可以不遵守双方订立的劳动合同。**公司根据合同规定调整***的工作地点，并同意给予交通补贴，在协商不成后发送书面通知不违反法律规定，不存在恶意。***在长达1个月的时间内不服从**公司的工作地点调整，不提供任何有效劳动，**公司依然全额发放其工资。**公司在书面文件中明确说明，如不到新地址报道，从何时开始计算旷工，并说明连续旷工3日公司会解除劳动合同。***作为完全民事行为能力人，不可能不理解**公司所发信函的内容，其坚决不接受的原因仅仅是为了挑战**公司作为用人单位的自主管理权。第四，**公司何时实施调岗工作，属于**公司的作为用人单位的用工自主权，和***的诉求无关。第五，***仅仅以**项目规定的信息采集员年龄要求为45岁以下，就断定**公司不可能在**为其提供劳动条件没有依据。信息采集员的年龄要求是项目发包方做出的，是否严格遵守是**公司与发包方沟通的范畴，与***无关。且如前所述，***早在2013年就已经超过了**区域信息采集员的年龄要求，但其依然工作至2020年。因此**公司的行为不构成逼迫***辞职。第六，**公司2020年5月29日就已通知***6月4日选择新地点上班，其原有工作由他人代替。但***直到**公司与其解除劳动合同时都没有到新的工作地点上班。其在原有岗位上继续工作的行为不但没有为**公司创造任何价值，反而极大地破坏了**公司的正常管理工作，为其他同事做出了一个很恶劣的榜样，让人觉得任何人均可以无视管理人员的工作安排而我行我素。即便如此，**公司仍然足额支付了***2020年6月份的工资。因为**公司已经于2020年6月29日书面指定了***的工作地点，并明确告知不去新地点报道作旷工处理，鉴于2020年7月其未到新地点报道，不应支付其工资。因为上传信息的手机一直在***的控制下，**公司多次要求其返还均遭拒绝，该系统的运行周期为每月16日至下月15日，中途如果在系统里关闭个别人员账户会删除其他员工的工作记录，因此**公司只能到2020年7月16日关闭其在系统里的账号。另外，**公司在二审法庭调查期间补充如下答辩意见：原审法院已经确认双方于2020年4月1日签订了有***签名的劳动合同。签订无固定期限劳动合同应该是劳动者提出要求签订，公司拒签才违反规定，但是本案中，劳动者并没有要求签订无固定期限劳动合同，本案中双方已经签订了固定期限劳动合同，是双方真实的意思表示。综上所述，一审判决与事实及法律相吻合，***的诉求与事实及法律均不相符，请二审院依法驳回其全部诉求。 二审期间，***向本院提交如下新的证据材料：第一组证据为27人仲裁申请书复印件1份，拟证明**公司通过各种理由非法解除劳动合同，本案不是个案；第二组证据为部分劳动者上访截图复印件1份，拟证明**公司违法解除劳动合同引起劳动者上访，侧面证明**公司存在大量非法解除劳动合同现象。 **公司质证称：对该两组的真实性、合法性以及关联性不予确认，该仲裁申请没有劳动者签名和按手印，也没有仲裁机关受理的证明。照片也不能证明与本案存在关系。 二审期间，**公司未向本院提交新的证据材料。 本院认证，***向本院提交的上述证据材料的真实性不能确认，不能作为本案的定案依据。 经审查，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为：本案系劳动合同纠纷。对于原审判决第一项双方当事人均无异议，本院径行维持。本案二审仍存在下列争议，本院论述如下。 一、关于**公司是否应向***支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。 经查，2020年5月29日，**公司向***发出《关于员工***工作地点调动的通知》，内容为“因公司业务经营需要，将您（即***，下同）从目前的工作地点顺德**区域调动至顺德**区域、顺德龙江区域或顺德乐从区域（上述公司经营范围内的三个地点均可），请您尽快选择以上三个您认为最合适的工作地点报到。调动后，岗位保持不变，仍为区域信息采集员。同时，给予您适当的交通补贴。交通补贴标准为：每日根据实际发生的公共交通费用，每月以实际出勤天数乘以每日发生的交通费用给予补贴。现通知您自接到本通知后3个工作日内，于2020年6月4日到新工作地点报到。希望***同志按时赴新工作地点工作，认真完成工作岗位上的任务。（该通知另附新工作地点的联系人及联系方式）”。针对该通知，***答复称，“本人已57岁高龄，异地上班来回走动有实际困难，请公司（安排）其他人员”。2020年6月18日，**公司向***发出《警告处理通知书》，通知主要内容为因***未按照公司要求到新工作地点报到，不服从公司正常的工作安排及合理调动，依照规章制度，给予***警告一次处理，同时要求***收到通知后，两天之内到新工作地点报到。否则，公司会进一步处理。***答复称，“该通知书与事实严重不相符，这是公司无理打压，我会在原岗位一如既往地工作。如公司继续强行打压，一切后果由公司负责”。2020年6月29日，**公司向***发出《关于再次通知员工***工作地点调动的通知书》，称“鉴于你对公司前两次发送的通知文件，及公司多次与你沟通协商，你至今不服从公司正常的工作安排及合理调动的情况下，现公司再次发出通知，请你于2020年7月1日到新工作地点——顺德**区域报到。同时，你的岗位、薪资结构与原**区域保持不变。交通补贴标准为每日根据实际发生的公共交通费用，每月以实际出勤天数乘以每日发生的交通费用给予补贴。中午午休地点为**区域办公室。本着友好、平等协商、合法、公平的原则，结合公司实际经营状况，此次公司对你的工作地点调动，为合理的调动，不存在你所述的公司无理打压之言。希望你收到本通知后，按照公司规章制度，在新的工作地点认真履行工作职责。否则，公司会进一步的处理”。***答复称，“因**区域采集员的招聘年龄是45周岁，我已57岁，无法满足要求，不能接受调动。公司明知故犯，有欺骗之嫌，请公司及时改正错误，否则一切后果由公司负责”。2020年7月2日，**公司再次向***发出《警告处理通知书》，称“本着友好、平等协商、合法、公平的原则，根据公司业务经营需要，公司与你多次沟通协商关于工作地点调动的事宜，同时自2020年5月29日至今，共发出三份书面通知文件，希望你服从公司合理的工作安排，但你一直漠视公司的管理及规章制度。根据2020年6月29日发出的通知文件《关于再次通知员工***工作地点调动的通知书》，要求你于2020年7月1日到新工作地点——顺德**区域报到。鉴于你至2020年7月2日下班前仍未到新工作地点报到，该行为已旷工一天，违反公司规章制度。根据公司规章管理制度《员工奖惩管理办法》第十条‘有下列情况之一者，视为违反公司规章制度情节较轻,予以书面警告，并处以每次扣减绩效考核分10分；（三）不服从公司或领导合理的工作安排；（五）在一个会计月度内员工无故迟到／早退达五次或无故迟到／早退累计时间达3.5小时者，或累计旷工一天；或在一个会计年度内累积旷工达三天（含）以上五天以下的’条款，现给予你再次书面警告处理决定。希望你收到本通知后能吸取教训，立刻改正，尽快到公司指定的工作地点完成岗位任务。否则，公司会进一步的处理”。***回复称，其在7月2日没有旷工，并再次强调其年龄不符合**区域采集员的要求。2020年7月8日，**公司拟就解除与***劳动关系问题召开职工代表大会，大会同意***的解除决定。2020年7月9日，**公司以***拒不服从公司合理的工作安排和工作地点调动，已旷工达三天，严重违反公司制度为由，于该日作出《解除劳动合同证明》。另查，**公司的规章制度规定在一个会计月度内累计旷工三天（含）以上视为严重违反公司规章制度。***确认于2020年7月9日收到**公司送达的解除劳动合同通知，故双方的劳动关系于该日解除。 本案双方劳动关系因调岗产生争议。从双方2020年4月1日签订的《劳动合同书》第四条约定：***的“工作地点为佛山市。在佛山市范围内乙方必须无条件服从工作地点调整。”本案中，**公司实际将***的工作地点由顺德区**街道调整至顺德区**街道，两者同属顺德区，均在佛山市内，**公司对***工作地点的调整符合双方劳动合同的约定；另外，**公司在调动通知书中明确***的工作岗位不变、资薪结构不变，并按照***每月实际发生的公共交通费用给予补贴，即**公司对***的调岗不具有惩罚性、侮辱性，亦不会降低***的工资收入，**公司该调岗行为属于用工自主权范畴，也符合双方劳动合同的约定；而***直接拒绝调岗，而一直未到新的工作地点报到上班。诉讼中称顺德区**街道对信息采集员的年龄要求为45周岁以下，***不符合该年龄要求，故***不同意**公司的调岗安排。 本院认为，**公司的调岗行为符合双方劳动合同约定的内容，且**公司对***的调岗不具有惩罚性、侮辱性，亦不会降低***的工资收入，并按照***每月实际发生的公共交通费用给予补贴。虽佛山市政府采购项目公开招标文件显示顺德区**街道区域信息采集员要求45岁以下，但这是**公司与其他民事主体之间法律关系，实际履行是否如此是**公司与其他民事主体之间的关系，且民事合同在实际履行过程中存在变更原合同条款的情形；而***并非实际因此不符合顺德区**街道区域信息采集员要求而不能上班，而是直接拒绝调岗理由并不充分。也没有证据证实因**公司对***的调岗致**公司实际未依合同约定向***提供劳动条件，故***并不享有合法单方解除劳动合同的权利。综上，**公司调整***的工作地点符合合同的约定，亦未违反法律的规定，***未按照要求到新地点报到上班，其行为属于旷工。***自2020年7月1日起旷工，至双方解除劳动关系之日，***旷工已达3天，该行为严重违反了公司的规章制度，**公司据此解除与***的劳动关系符合法律的规定，故此，**公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金。 二、关于**公司是否需要向***支付2020年7月份工资的问题。 如上所述，***自2020年7月1日至双方解除劳动关系期间一直未到安排的新地点报到上班，属于旷工。即使仍到原工作岗位出勤，因未能提供有效劳动不能视为上班。故***请求**公司支付2020年7月份工资并无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　芹 审判员　*** 审判员　周　嫄 二〇二一年十月十一日 书记员　***