某某、某某与中十冶集团有限公司、西安重工装备制造集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)陕01民终4478号

上诉人（原审原告）：**，女，1973年11月8日出生，汉族，住上海市闵行区。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月6日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。

共同委托诉讼代理人：成武利，陕西伟天律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。

法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周泾潜，男，该公司员工，住陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人：李宁，陕西力德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安重工装备制造集团有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区泾渭新城泾朴路东段9号。

法定代表人：李德锁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓琴，女，该公司企管规划部副部长，住陕西省西安市碑林区。

原审第三人：西安腾飞豪华装饰工程公司，住所地陕西省西安市自强西路梅苑温泉小区1号楼西单元2层西户。

法定代表人：翁鉴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李江文，男，该公司副总经理，住河南省灵宝市。

上诉人**、***因与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、西安重工装备制造集团有限公司（以下简称西安重工装备公司）、原审第三人西安腾飞豪华装饰工程公司（以下简称腾飞装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**、***委托诉讼代理人薛慧芳，被上诉人中十冶公司委托诉讼代理人周泾潜、李宁，被上诉人西安重工装备公司委托诉讼代理人李晓琴，原审第三人腾飞装饰公司委托诉讼代理人李江文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2085号民事判决，改为支持**、***的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由中十冶公司、西安重工装备公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定涉案工程质量未达到约定标准的事实认定错误。本案中，**和***挂靠腾飞装饰公司，分包中十冶公司承包的西安重工装备公司位于泾河开发区泾渭工业园泾朴路G2、G3号楼装修工程，**、***是涉案工程的实际施工人，其行为受腾飞装饰公司与中十冶公司签订的G2、G3号楼室内装修工程劳务（分包）合同的约束。根据该合同第三条约定：G2、G3楼室内根据装修效果图和施工图进行地面、墙面、顶棚精装修及灯具、洁具安装和部分线路安装改造，达到装修效果图和施工图所设计的全部施工内容。同时该合同乙方责任第2项明确约定，（乙方）按照甲方的各项交底要求，严格按国家操作规范和施工验收规范精心组织施工。故中十冶公司有向**、***提供符合G2、G3号楼装修合同要求的施工图纸的义务。中十冶公司未提供任何证据证明其已经向**、***交付该合同约定的施工图，也未提供证据证明**、***未按照其提供的施工图的要求进行施工。一审庭审中，中十冶公司提供委托设计协议，用于证明已经委托***就G2、G3号楼的施工图纸讲行设计，但该委托设计协议明确约定2号楼、3号楼室内装修整体施工图纸的设计与费用另做商议，即足以证明中十冶公司未委托**、***就G2、G3号楼的施工图纸进行设计。故中十冶公司未提供有经**、***签字的施工图，即中十冶公司未能提供证据证明已经向**、***交付施工图，亦未提供证据证明**、***未按照其提供的施工图的要求进行施工。一审判决在无任何证据证明涉案工程约定的质量标准是什么的前提下，即认定涉案工程质量未达到约定标准，该认定错误。认定一项工程施工是否达到合同约定标准，首先必须明确约定的标准是什么，以什么依据判断施工是否达到了约定标准或没有达到约定标准。根据《建设工程质量管理条例》第八条、第九条和第十一条规定，建设单位应对工程建设项目的设计进行招标并将施工图设计文件向有关机关备案。本案中，西安重工装备公司负有提供施工图纸设计文件的义务，因**、***与西安重工装备公司之间没有直接合同关系，西安重工装备公司向中十冶公司提供施工图设计文件后，中十冶公司应向**、***提供，**、***据此施工图设计文件进行施工。工程结束后，**、***与中十冶公司按照施工图设计文件进行验收，中十冶公司再与西安重工装备公司按照施工图设计文件进行验收。本案中，一审判决未查明经过**、***确认的施工图的标准，即未查明涉案工程约定的质量标准是什么，就认定涉案工程质量达不到约定标准，该认定无任何事实依据。2、一审判决作出“**、***没有资质，挂靠腾飞装饰公司名下借用腾飞装饰公司名义作为实际施工人，在施工过程中造成工程质量不合格，且在合理期限内未修复改建达到验收标准，施工人要求支付工程价款无法律依据，后期虽交付使用但系中十冶公司另行修复”的事实认定错误。中十冶公司未提供任何证据证明涉案工程不符合质量。中十冶公司提出涉案工程存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故中十冶公司有提供证据证明涉案工程存在质量问题的举证义务。一审庭审中，双方就工程质量问题均不申请鉴定，中十冶公司未完成证明涉案工程存在质量问题的举证责任，其应当承担举证不能的法律后果；中十冶公司提供的证据不能证明涉案工程存在质量问题。2015年期间，涉案工程尚在进行中，2016年6月后涉案工程竣工验收并交付使用，足以说明涉案工程已经没有质量问题。中十冶公司提供没有**或***签字单方扣款的会计凭证，证明涉案工程存在质量问题并据此扣除工程款，中十冶公司自己制作的扣款凭证和统计表不能作为本案涉案工程质量不合格的证据。一审判决认定涉案工程存在质量问题的事实认定错误；中十冶公司提供的证据不能证明涉案工程在合理期限内未修复改建达到验收标准。2016年1月22日前，**、***己将涉案工程全部钥匙交与中十冶公司，做好了全部验收准备，留守部分工作人员等待配合验收，但中十冶公司由于整体项目未完成，不能及时验收。2016年3月30日，腾飞装饰公司向中十冶公司提出***私刻公章问题，此后，中十冶公司与腾飞装饰公司一直就**、***是否为腾飞装饰公司代理人问题进行协商。2016年4月13日，中十冶公司向各个施工班组下发的通知，腾飞装饰公司签字代表为李江文，即能够证明在此期间负责涉案工程收尾工作的不是**、***，2016年6月13日，腾飞装饰公司再次向中十冶公司致函要求更换对**、***的委托资格。故在此期间，中十冶公司与腾飞装饰公司对接的工作人员是李江文，不存在**、***未在合理期限内修复改建达到验收标准的事实。一审判决认定**、***在合理期限内未修复改建达到验收标准的事实认定错误；中十冶公司提供的证据不能证明中十冶公司委托其他第三方就涉案工程进行维修。一审庭审中，中十冶公司提供维修扣除结算单、用工结算单、维修费用单等证据用以证明其委托第三方就涉案工程进行修复，但该维修扣除结算单、用工结算单、维修费用单上仅有中十冶公司工作人员的签字，故中十冶公司提供的证据不能证明其委托其他第三方就涉案工程进行维修，一审判决认定后期虽交付使用但系中十冶公司另行修复无任何事实依据，该事实认定错误；一审判决忽略中十冶公司提供的第三方完成涉案工程后期收尾工作费用的证据，认定事实错误。关于中十冶公司另行委托第三人进行后期收尾性工作的费用，中十冶公司提供证据显示，该费用仅为24520元。即使中十冶公司委托他人完成，一审判决应认定涉案工程后期收尾工作的费用为24520元，但一审判决忽略此重要事实，扣除**、***下欠全部工程款，导致本案事实认定错误。二、一审判决对证据的采纳和理解错误。关于涉案工程款，结合**、***提供的2015年11月23日G2号楼核量统计表和G3号楼核量统计表、中十冶公司提供的2015年12月15日G2楼核对量统计表和G3楼核对量统计表及2016年6月1日谈话笔录，足以证明**、***与中十冶公司就涉案工程款已经达成了一致意见，即为3147768元。对G2楼核对量统计表和G3楼核对量统计表上注明的“本统计表仅是对实际完成工程量及单价的确认，未考虑与图纸及合同不符合之处，本金额（3147768元）不作为结算依据”的准确理解应为双方对实际完成工程量及单价是确认的，据此得出的工程款总价3147768元也是确定的，至于“本统计表仅是对实际完成工程量及单价的确认，未考虑与图纸及合同不符合之处，本金额（3147768元）不作为结算依据”，因中十冶公司并未提供本案的施工图纸，亦未证明该数字与图纸及合同有哪些不合，故该表述不能证明涉案工程与图纸有不符合之处，G2楼核对量统计表和G3楼核对量统计表确定的结算数字是确定的，可以作为结算依据。三、一审判决适用法律错误。一审判决基于事实认定错误，理解采纳证据错误，导致适用法律错误，最终作出的判决错误。综上，请求支持**、***的上诉请求。

中十冶公司答辩称，**、***实际收到了施工图纸；涉案工程存在不符合结算约定的质量问题，从2016年1月后，不符合约定的质量问题系中十冶公司维修；**、***与中十冶公司无合同关系，无权直接要求中十冶公司承担给付工程款的义务。

西安重工装备公司答辩称，对一审判决无异议；西安重工装备公司与中十冶公司有合同关系，与腾飞装饰公司无合同关系；不清楚中十冶公司和腾飞装饰公司之间的关系。

腾飞装饰公司称，涉案工程系腾飞装饰公司和中十冶公司签订合同，但腾飞装饰公司未参与施工和结算，对事实不清楚。

**、***向一审法院起诉请求：一、判令中十冶公司支付**、***工程价款547958.75元及利息40082.46元（该利息计算至2017年7月15日，应计算至实际给付之日）；二、西安重工装备公司在欠付中十冶公司工程款数额内向**、***支付工程款及利息；三、本案诉讼费由中十冶公司、西安重工装备公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月18日，**作为乙方与甲方腾飞装饰公司签订了《项目部责任承包协议书》，协议约定由乙方承包甲方项目部，所需费用由乙方承担……甲方为乙方的联系洽谈，设计施工等商务和施工事宜提供相应证、照、函等合法的文件，并协助乙方接待等有关事宜……。2013年5月29日，中十冶集团西安重装泾渭工程项目经理部作为甲方与乙方腾飞装饰公司（***作为负责人）签订了《G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同》，合同约定：装修整体施工完后，工程质量经甲方验收合格后，按实完成工作量价值的90%的价款支付给乙方；本合同甲方要求在四个方面对乙方进行考核后方可结算，即1、安全生产，2、工程质量，按照工程质量标准要求，严格按照设计图纸，施工验收规范、施工组织设计，施工技术方案、技术交底等有关要求精心组织施工，确保工程质量达到合同约定的要求，3、符合工程工期要求，4、文明施工；乙方施工的工程质量达不到合同要求的标准时，由此造成的所有返工处理费用由乙方承担；如乙方违约后，甲方有权不予结算并有权终止合同。腾飞装饰公司将G2、G3楼室内装修工程劳务转包给**、***，即***、**为工程的实际施工人。2015年4月10日，经对G2、G3楼装修工程质量进行检查存在问题，并形成书面检查记录，***签字签收；2015年4月10日，中十冶公司与腾飞装饰公司及***、**就现场检查出现的问题如何解决召开会议，***承诺尽快整改处理完善；2015年4月17日、2015年4月29日，中十冶公司分别发出工作联系单（函），要求对工程中存在的质量问题尽快履行整改维修义务，否则另行安排施工人员维修，由此产生的费用及后果由乙方承担。2015年12月15日，腾飞装饰公司向中十冶公司提交了G2、G3楼核对工程量统计表，但表上备注：本统计表仅是对实际完成工程数量及单价的确认，未考虑与图纸及合同不符之处，本金额不作为结算依据。后为了竣工验收，中十冶公司另找人维修修复。2016年6月1日，中十冶公司与腾飞装饰公司、***就工程量、款的结算问题召开会议，但在因施工不合格造成损失应扣款项上仍未达成一致。一审庭审中，双方就工程质量问题均不申请鉴定。

一审法院认为，合同当事人的合法权益受法律保护。本案中，中十冶公司将G2、G3楼室内装修工程分包给腾飞装饰公司，《G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同》明确约定乙方违约，甲方有权不予结算并有权终止合同，工程质量达不到约定标准，显属违约，中十冶公司有权不予结算；**、***没有资质，挂靠在腾飞装饰公司名下借用腾飞装饰公司名义作为实际施工人进行施工，施工过程中造成工程质量不合格，且在合理期限内未修复改建达到验收标准，施工人要求支付工程价款无法律依据，后期虽交付使用但系中十冶公司另行修复，故对**、***要求支付工程价款之诉求，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款（二）项之规定，判决如下：驳回**、***的诉讼请求。本案案件受理费9680元，由**、***承担。

本院二审期间，**、***、中十冶公司、西安重工装备公司、腾飞装饰公司均未向本院提交新证据。

经本院审理查明，**、***对一审法院查明的“为了竣工验收，中十冶公司另找人维修修复”的事实有异议，其余查明事实无异议。中十冶公司、西安重工装备公司、腾飞装饰公司对一审法院查明的事实无异议。

二审庭审中，**、***陈述其向中十冶公司、西安重工装备公司主张权利的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

本院认为，本案争议的焦点问题为**、***是否有权直接向中十冶公司主张涉案款项。经查，**与腾飞装饰公司签订《项目部责任承包协议》，以腾飞装饰公司的名义与中十冶公司签订《G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同》，对中十冶公司而言，合同的相对方系腾飞装饰公司，而非**、***，涉案工程款应由腾飞装饰公司向中十冶公司主张,**、***应向腾飞装饰公司主张权利。本案中，**、***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向中十冶公司主张权利，该条款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”**、***主张中十冶公司支付涉案工程款，但中十冶公司系腾飞装饰公司的分包人，并非**、***的分包人，故**、***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向中十冶公司主张权利不能成立。综上，**、***不能直接向中十冶公司主张涉案款项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项之规定，裁定如下：

一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2085号民事判决；

二、驳回**、***的起诉。

一审案件受理费9680元，退还**、***；**、***预交的二审案件受理费9680元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　文　艳

审判员　臧振华

审判员　蒋　瑜

二〇一八年五月九日

书记员　张钰洁