某某与河南省美华建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫07民终3025号

上诉人（原审被告）：河南省美华建筑有限公司，住所地滑县道城路中段。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司副经理。

委托诉讼代理人：段永生，河南金太阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月2日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：画红静，女，1975年7月3日出生，汉族，住郑州市金水区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月7日出生，汉族，住辉县。

委托诉讼代理人：桑桦，男，1963年9月5日出生，汉族，住获嘉县城区。

上诉人河南省美华建筑有限公司（以下简称美华公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美华公司的委托诉讼代理人***、段永生、上诉人***的委托诉讼代理人画红静、被上诉人***的委托诉讼代理人桑桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

美华公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回***的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：（一）***诉请支付工程款不符合合同约定和法定的条件，请法院依法驳回其起诉。1.案涉工程价款并未决算，一审法院推定工程实际价款为2816148元明显错误。**富不能举证案涉工程款实际数额且不申请司法鉴定就应当承担对其不利的法律后果，本案不符合事实及证据推定条件。2.***尚未履行交付施工资料义务，工程款决算之条件尚未成就。3.案涉工程未竣工验收合格，***要求支付工程款不符合法定条件。原审法院仅凭业主出具的证明认定案涉工程经验收合格，依据不足。（二）美华公司已支付***工程款2806936.8元，一审法院少认定了10万元。上诉人举证的13份付款凭证显示的总金额为2706936.8元。但2010年6月1日票号为NO.0123632的收据中，工程款是20万元，但在转账时，实际支付的工程款是30万元。有银行的转账凭据为证，因此，上诉人支付的工程款数额应认定为2806936.8元。（三）***应承担案涉工程企业所得税46466.4元及服务费70403.7元。该款项的扣除不属于反诉内容。（四）一审法院判令上诉人与***连带返还***开工手续费50000元没有依据。***作为美华公司的法定代表人，在本案中履行的是职务行为。该50000元系投标、交易、办理施工许可证、开工奠基等项目支出费用，且已实际支出。**富当时均已认可，当时为方便其内部账务处理，出具了证明条。

***上诉请求与美华公司一致。

***辩称，（一）业主的证明可以确定案涉工程已经验收合格。（二）案涉工程价款未决算的责任在美华公司，一审法院通知美华公司与答辩人对账，美华公司不予配合，美华公司也不申请鉴定。（三）合同约定工程价款为2816148元。美华公司有异议，应当承担举证责任。（四）一审法院认定的已付工程款数额是依据美华公司提供的付款收据及清单确定的，付款清单属于美华公司自认。（五）企业所得税和服务费不属于工程价款的内容。（六）***收取这5万元手续费没有法律依据和事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：美华公司、***返还***开工手续费5万元，美华公司与***互负连带责任，美华公司支付**富质保金及工程款18万元。

一审法院认定事实：2009年10月18日，新乡市红旗区洪门镇洪门村村民委员与美华公司签订承包协议，约定将其洪门新型住宅社区31#、32#、33#楼施工工程发包给美华公司。2009年11月1日，美华公司与**富签订建筑工程施工承包合同，约定其将32#楼的施工工程承包给***，双方约定合同暂定价款为2816148元。2009年11月5日，美华公司法人***以开工手续费的名义收取**富5万元。32#楼工程于2010年底施工结束，洪门村委会与监理人员于2011年初对该工程进行验收合格，***与美华公司未对该工程价款进行最终决算。截至起诉时，美华公司已向**富支付工程款2706936.8元。在本案审理过程中，双方当事人均称该工程的实际价款双方无法自行决算，经释明，双方当事人均表示不申请通过司法程序对该工程价款进行鉴定。

本案审理查明的事实由***提交的民事裁定书、建筑工程施工承包合同、***收取的5万元开工手续费收条，美华公司提交的洪门镇洪门村村民委员与其签订承包协议、13张付款凭证、***2012年8月28日的证明以及当事人在庭审中的陈述予以证实。

一审法院认为，***与美华公司签订的建筑工程施工承包合同是双方真实意思的表示，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。***施工完毕并经发包人验收合格，美华公司应当依约支付***全部的工程款。根据建筑工程施工承包合同约定：工程的暂定价款为2816148元，实际价款以工程决算价为准。在本案的审理过程中，双方当事人均认为该工程实际价款无法决算且不申请通过司法程序进行鉴定，故推定合同约定价款即为工程实际价款。美华公司提交的13张收据（系***出具）显示其已经支付***工程款2706936.8元，故美华公司尚欠***工程款109211.2元（2816148元-2706936.8元）。***称美华公司有三笔工程款存在少支付现象，共计17.6412万元，证据不足，不予确认。美华公司辩称已经支付***工程款2806936.8元，并未提供相关证据，不予采信。***作为美华公司的法定代表人，以32#楼开工手续费的名义收取***的5万元，合同中没有约定，收取该费用没有依据，应当返还给***，美华公司承担连带责任。美华公司答辩意见中的“***应支付服务费用70403.7元，应该承担企业所得税46466.4元，上述两项费用共116870.1元，应当从***工程款中扣除”属于反诉内容，本案中美华公司未提出反诉，本案不予处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、美华公司于判决生效后十日内支付***工程款109211.2元；二、***于判决生效后十日内返还***开工手续费5万元，美华公司负连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由美华公司、***负担3304元，***负担1446元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于2010年6月1日付款的实际数额问题，美华公司上诉主张2010年6月1日的收条虽然载明是20万元，但实际打款为30万元，有银行支票存根及流水可以证明。***辩称，有些收条是***在先出具，美华公司后付款，美华公司有时实际付款少于收条载明的数额。已付270多万元是美华公司承认的。本院认为，关于该笔款项，美华公司虽然支付了30万元，但美华公司并未提交全部付款凭证佐证全部已付款数额，仅凭该证据不能证明美华公司实际已付2806936.8元。因此，美华公司的证据不足以证明一审法院少计10万元已付款。

本院认为，一、关于合同效力问题。美华公司将案涉工程非法转包给**富，且**富系自然人，不具备建筑企业资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，双方签订的案涉施工合同为无效合同。案涉工程已经实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、关于工程总价款问题。案涉施工合同约定合同价款为2816148元，并在括号内注明该价款是暂定价款，实际价款以工程决算为准。随后，又约定本价款是**富完成本协议中的工程施工内容及招标文件所要求全部内容所需的一切费用及风险在内的所有价款，除此之外，美华公司不再向**富支付任何款项。从上述约定看，该施工合同是固定价合同，所谓实际价款以工程决算价为准，应是指工程量发生变更的情况下，需另行决算。美华公司没有举证证明案涉工程存在变更，也不清楚是否增加或减少了项目，则一审法院确定合同约定价款为案涉工程总价款，并无明显不妥。三、关于欠付工程款数额问题。1.关于项目服务费问题。案涉施工合同第十一条约定，美华公司收取案涉工程总价款2.5%的项目服务费用。该服务费数额为70403.7元（2816148元×2.5%=70403.7元）。美华公司上诉称***交纳的5万元手续费是美华公司承包案涉工程过程中发生的报名费、图纸费、标书制作费、预算费、政府采购招标代理服务费等费用，属于***应当分担的部分。***辩称该手续费合同中无约定，美华公司收取该费用无依据。本院认为，案涉施工合同虽未明确约定***需交纳5万元手续费，但美华公司系案涉工程的总承包人，其为签订总包合同，管理转包涉案工程事宜必然会支出一定的成本费用。美华公司的法定代表人***在一审庭审时称，5万元手续费按照案涉施工合同第十一条约定收取的，即该手续费就是合同约定的服务费的一部分。***按约定应付服务费70403.7元，扣除已交纳的5万元，下余20403.7元应从欠付工程款中直接扣减。2.关于企业所得税问题。案涉施工合同第十一条约定，参照工程金额，所有税费在拨工程款时全部扣除。美华公司住所地的企业所得税是按照1.65%核定征收的，需缴纳的数额为46466.4元。按照双方约定，该税款也应从欠付工程款中扣减。综上，扣除已付款2706936.8元、欠付服务费20403.7元、企业所得税46466.4元，美华公司欠付***的工程款为42341.1元。

因案涉合同中约定的税费均为工程价款的组成部分，美华公司要求予以扣减，应当一并处理，不需要另外主张权利。

综上所述，美华公司及***的上诉请求部分成立，本院对其中的42341.1元予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2670号民事判决；

二、河南省美华建筑有限公司于本判决生效后十日内向**富支付工程款42341.1元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4750元，由河南省美华建筑有限公司负担950元，***负担3800元；二审案件受理费4534元，由河南省美华建筑有限公司负担1040元，***负担3494元。

本判决为终审判决。

审判长赵霞

审判员***

代理审判员贾威

二〇一六年十月十八日

代理书记员*冬