***与河南省美华建筑有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案一审判决书

河南省新乡市红旗区人民法院

民事判决书

（2014）红民一初字第2162号

原告***，男，1968年9月7日出生。

委托代理人桑桦，男，1963年9月5日出生。

被告河南省美华建筑有限公司，住所地滑县道城路中段。

法定代表人***，公司董事长。

委托代理人***，公司副总经理。

委托代理人段永生，公司法律顾问。

被告***，男，1976年9月2日出生。

委托代理人画红静，女，1975年7月3日出生。

原告**富诉被告河南省美华建筑有限公司（美华公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人桑桦，被告河南省美华建筑有限公司的委托代理人***、段永生，被告***的委托代理人画红静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**富诉称，2009年新乡市红旗区洪门镇洪门村委会将该村新型住宅社区31#、32#、33#楼发包给被告河南省美华建筑有限公司施工建设，被告河南省美华建筑有限公司又将其中的32#楼转包给原告。在施工过程中被告河南省美华建筑有限公司陆续向原告支付工程款263.26993万元，尚欠原告质保金及工程款18.34487万元未付。另在原告刚开始施工时，被告***以让原告交开工手续费为名收取原告5万元。二被告拖欠工程款和收取所谓开工手续费拒不支付和偿还侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求：判令二被告返还原告开工手续费5万元，二被告互负连带责任，第一被告支付原告质保金及工程款18万元。

被告河南省美华建筑有限公司辩称，一、被告美华公司与原告当时签订的建筑工程施工承包合同第十四条明确约定“本工程竣工验收后，乙方把工程资料整理装订成册，连同施工图纸一套，《竣工备案书》等报送甲方存档后进行工程款结算。”至今，原告尚未将合同约定的有关资料报送被告美华公司。所以至今双方尚未就工程进行工程款结算，欠其工程款无事实依据；二、被告美华公司与原告签订的建筑施工承包合同第三条明确约定“本协议采用包工程质量，保安全文明施工，包费用的方式包给乙方。由乙方对本工程负全责，全面履行甲方与建设单位签订的建筑工程施工合同，补充协议和本协议。”施工中，原告始终是直接和建设单位交涉，建设单位供应了那些材料，摘除了那些工程量，扣除了多少工程款，原告始终没有告诉被告美华公司，况且，建设单位的账目现在被新乡市检察院查封，美华公司没法与其核对账目。原告说美华公司欠其18.34487万元工程款，与情相悖，没有事实依据；三、原告***2012年8月28日给美华公司出具了一份证明，***亲笔写得很清楚“新乡洪门新型社区工程款，河南省美华公司已全部付清，”同时还写明“公司下欠10万元保证金，待整修完后，新乡洪门村委会付清10万元质保金后，付***3.33万元，付刘福全6.66万元，如账有错，交齐所欠资料，再对账。”原告亲自书写的证明已经认可，工程款“已全部付清”，现在又诉称欠其工程款，实属无信。言明“交齐所欠资料再对账”，工程的所有资料原告一样未交，也没有到公司对账，就说是美华公司欠其18余万元工程款实是无理；四、开工手续费是美华公司和建设单位签订建筑施工合同时建设单位收取的，***只是出具了一个证明而已。承包工程的承担开工手续费，是双方协商同意的，也是承包建筑工程的惯例。综上请驳回原告的诉讼请求。另补充：1、美华公司与洪门村委会对于涉案工程并没有进行验收备案，该工程是否合格由待进一步确认；2、美华公司与洪门村委会对涉案工程并没有进行结算和决算，涉案工程是否追加和减少，是否存在甩项工程，洪门村委会代购材料款项目前不清楚，原告自认工程款已经付清。

被告***辩称，1.***是公司法人代表，收取的5万元是代表公司行为；2、按照美华公司与原告的协商意见及合同约定，***代表公司收取原告的开工手续费，该款已用于办理开工等手续费用，原告要求返还没有根据。

原告***向本院提交的证据材料为：

1、红旗区人民法院民事裁定书一份，证明原、被告间形成工程承包合同关系，该证据中，被告美华公司承认已经与原告实际结算清楚，同时证明美华公司答辩中所称的原告未将竣工资料交付美华公司、不应当与原告结算的答辩理由不成立；根据原告所举的证据以及其他相关的证据证明，原告依照合同约定，已经完全履行合同义务。

2、原告与美华公司签订的建筑工程施工合同，证明案涉工程价款为2816148元。

3、洪门村村委会证明一份，证明案涉工程原告已施工完毕，建设方已经进行验收，不存在质量瑕疵。

4、被告***收取的开工手续费5万元的证明一份，***该收取行为不具有合法性，属于不当得利，依法应当返还。

被告河南省美华建筑有限公司向本院提交证据材料为：2012年8月28日***证明一份，证明原告自认涉案工程款已全部付清。

被告美华公司、***对原告提交证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，称裁定书所显示的美华公司辩称内容是真实的；对证据2真实性无异议，但认为该合同第二条所显示的合同价款2816148元为暂定价款，实际价款以工程决算价为准，目前该工程并未进行决算，该合同第十四条约定原告承包的工程，系大包工即包工包料，洪门村委会自行购买了一些施工材料，具体购买多少，美华公司不清楚，需要进行决算，按照合同第十一条约定，原告应交付工程总造价的百分之二点五作为工程项目的服务费，同时还应当支付有关税费，目前工程总造价不清楚，由此造成的税款也不清楚，工程款核算结算都有明确约定，目前本案原告未按合同履行约定义务，美华公司未与洪门村委会结算。对于证据3，认为没有村委会的章，请在453号裁定书中查实，这份证据显示32号楼是***施工，与本案无关。建筑工程实行的是验收备案登记制度，本案工程美华公司未参与验收行为，如果进行验收应提交验收备案登记证书。对证据4真实性无异议，但对该证据的形成与用途在答辩中已陈述清楚，该款不应返还。

被告***未向本院提交证据材料。

庭审期间，原告对被告美华公司提交证据的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对被告的证明目的有异议，1、该证据的形成是被告胁迫原告以不书写该证据内容就不支付工程款，并不是原告的真实意思表示，原告在书写时已经充分认识到，被告未将工程款完全支付，但是为了让被告支付工程款，不得已书写的这份证明，原告在书写时还写下一句：如账有错再对账。2、被告在答辩中称原告的工程款是直接由洪门村委会支付的，这份证据的目的与被告的答辩意见相互矛盾。3、453号案卷材料中，有被告向法庭提交被告向**富支付工程款的证据，请法庭依法调取453号民事卷宗的证据，根据卷宗中的证据可以证明，被告没有全部支付给原告工程款，***的证明也证明如账有错再对账是一种民事约定，因此被告的该证据不能证明被告的主张成立。

经庭审质证，本院对原告提交的证据1、2、4的真实性予以认定，被告认为证据3没有村委会的章，请在453号裁定书中查实，经从（2014）红民一初字第453号卷宗中查实，本院对证据3的真实性应予认定；本院对以上证据综合认定。

根据上述有效证据及原告陈述，本院可以确认以下案件事实：新乡市红旗区洪门镇洪门村村民委员会将其洪门新型住宅社区31#、32#、33#楼施工工程发包给被告河南省美华建筑有限公司，被告河南省美华建筑有限公司将32#楼的施工工程承包给原告***，双方签订了建筑工程施工承包合同，约定了合同价款为2816148元，由原告支付给被告***50000元32#楼开工手续费，并由被告***向原告出具证明收条一份。从（2014）红民一初字第453号卷宗中被告河南省美华建筑有限公司提交的其付给原告***的工程款收据来看，被告河南省美华建筑有限公司已支付原告***工程款981614.8元。诉讼中，原告称河南省美华建筑有限公司已支付工程款2632699.3元，剩余工程款183448.7元未付。现原告主张被告河南省美华建筑有限公司向其支付工程款180000元，并主张被告***收取原告的32#楼开工手续费50000元违法，要求返还。

本院认为，从（2014）红民一初字第453号民事裁定书中可看出，被告美华公司认可新乡市红旗区洪门镇新型住宅社区的32#楼工程由原告***实际施工。被告美华公司在453号卷宗中称案涉工程款其与原告***已实际结算清楚，与被告美华公司于本案庭审中辩称的“双方至今尚未就工程进行工程款结算”相互矛盾，亦与被告美华公司提交的由原告***出具的证明内容“新乡洪门新型社区工程款，河南美华公司已全部付清”相互矛盾，应不予采信；从（2014）红民一初字第453号卷宗中被告美华公司提交的其付给原告***的工程款收据来看，被告美华公司已支付原告***工程款981614.8元，诉讼中原告自认河南省美华建筑有限公司已支付工程款2632699.3元，要求被告美华公司支付剩余工程款180000元的请求，应予以支持。庭审中，被告***称其代表美华公司收取原告开工手续费50000元，被告美华公司对此虽予以认可，但被告***作为被告美华公司的法定代表人，二者又无其他证据证明该50000元的使用情况，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，故被告***应当将收取的50000元返还给原告，被告美华公司负连带返还责任。庭审中，被告辩称原告的诉请中要求按照不当得利返还开工手续费50000元，原告的诉请涉及到两个不同的法律关系，不应合并审理，对此，本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，而该请求是依据建设工程施工合同纠纷同一事实关系衍生而来，为便于案件审理及减少当事人的诉累，本院一并予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：

一、被告河南省美华建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款180000元；

二、被告***于本判决生效后十日内返还原告***开工手续费50000元，被告河南省美华建筑有限公司负连带责任。

如果被告河南省美华建筑有限公司、***未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4750元，由被告河南省美华建筑有限公司、***负担。为简便手续，原告预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员*进

二〇一五年四月二十三日

书记员***