上诉人付海滨、***、***、*良才、河南省美华建筑有限公司与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2014）安中民二终字第2575号

上诉人（原审被告）付海滨，男，汉族，1985年12月28日生，滑县。

委托代理人董矗，河南奥博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1968年9月12日生，滑县。

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1968年2月27日生，滑县。

上诉人（原审被告）*良才，男，汉族，1970年10月8日生，滑县。

三上诉人共同委托代理人***，河南奥博律师事务所律师。

三上诉人共同委托代理人张颜彪，河南奥博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）河南省美华建筑有限公司，住所地：滑县道城路中段。

法定代表人***，职务董事长。

委托代理人魏孟宪，公司职工。

委托代理人段永生，公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1956年4月22日生，滑县。

委托代理人***，河南金太阳律师事务所律师。

上诉人付海滨、***、***、*良才、河南省美华建筑有限公司（以下简称美华公司）与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，河南省滑县人民法院已于2014年6月10日作出（2013）滑城民初字第139号民事判决，上诉人付海滨、***、***、*良才、美华公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理审结。

原审法院查明：被告*良才借用美华公司的资质开发建设金鑫花园小区，设立了滑县金鑫花园项目部，被告*良才担任该项目部负责人。2011年2月4日，被告*良才代表项目部与被告***、***签订《包工建房协议书》，将该项目土建工程大包（包工不包料）给被告***、***等人，2011年10月28日，被告***、***与被告付海滨签订《模板工程协议》，被告***、***将该工程1#、2#楼的模板施工转包给付海滨；被告付海滨将其承包模板施工中柱子浇注工作已承包方式转包给了***与原告、仝万春等多人，2012年2月28日，***代表原告、仝万春等多人与被告付海滨签订《模板工程协议》，后***与原告、仝万春等多人进场共同施工。2012年3月5日，原告在干活过程中不慎被手提锯（付海滨提供的）致伤右足部，被送往滑县中医院抢救治疗，被诊断为右足拇趾开放性骨折并伸肌腱断裂，共住院28天，医疗花费由付海滨支付一部分，原告从新农合报销一部分。经原告申请，本院依法委托安阳维权法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行了评定，该鉴定所于2013年5月27日作出鉴定意见：被鉴定人***在施工中伤及右足拇趾行内固定手术被评为九级伤残，原告支出鉴定费800元。庭审中，被告方提出异议，但未提供证据也未申请重新鉴定。

另查明，被告付海滨、***、***、*良才均没有法律规定的建筑资质或者劳务资质。河南省2012年度农村居民人均纯收入7524.94元／年，农村居民人均年生活消费支出5032.14元／年，居民服务业和其他服务业25379元／年。

原审法院认为：原告等人在被告付海滨提供的工作场所、劳动工具等工作条件下，受被告付海滨管理进行木工工作。虽然被告付海滨是在工程完成后一次性结算工资，但是该工资的具体数额是经过核对劳动天数和工作量后计算所得的，故可以认定原告等人为被告付海滨承包的工程提供劳务，故被告付海滨作为接受劳务的一方依法应对原告的合理损失应承担主要的民事赔偿责任。但是原告在操作过程中未尽到注意义务，故原告自身对损害结果的发生也存在过失，应减轻被告付海滨的赔偿责任。结合本案实际，原告与被告付海滨以3：7分担为宜。因***与原告等人一起在被告付海滨承包的工程中从事具体施工，***对原告没有提供工作场所、劳动工具，也没有管理职责，故被告付海滨要求追加***并承担民事赔偿责任的意见不予支持。被告美华公司、*良才、***、***在选择接受分包的业务人员方面均未尽到审查义务，依法应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。被告虽然对安阳维权法医临床司法鉴定所所作的司法鉴定意见书提出异议，但未提供证据予以证实且也未申请重新鉴定，对该鉴定意见本院予以采信。

原告的合理损失有：因原告是农村居民，只是临时从事建筑工作，收入并不太固定，误工费可按每天50元，计算至评残前一天共438天为21900元；原告未提供证据证明护理人员收入状况，按居民服务业和其他服务业年平均工资25379元计算，护理费为1946.88元（25379元÷365天×28）；住院伙食补助费840元（30×28）；营养费560元（20×28）；交通费酌定600元；鉴定费800元；残疾赔偿金30099.76元（7524.94×20年×20%）；本次事故造成原告九级伤残，给原告精神上造成了痛苦，酌定精神抚慰金为10000元；以上各项共计66746.64元，由被告付海滨承担70%，为46722.65元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告付海滨于本判决生效后七日内赔偿原告***损失人民币46722.65元，被告河南美华建筑有限公司、*良才、***、***承担连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费1708元，由原告***负担500元，被告付海滨负担1208元。如果被告未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

美华公司上诉称：*良才等人使用公司的资质开发建设金鑫花园，具体由谁承包工程，公司并不知情。***与公司不存在雇佣劳务关系，公司不是雇主，不是劳务的接受者，不应该承担连带责任。***本人具有重大过错，应自行承担主要责任。误工费时间认定过长。请求依法改判美华公司不承担连带责任或发回重审。

付海滨上诉称：付海滨与***不存在雇佣劳动关系，***不是付海滨的雇工。付海滨与***于2012年2月28日签有模板工程协议，将该模板工程承包给***，付海滨给***结算工资，***实为***打工，与付海滨没有任何关系，***的损失应由***承担，应当追加***为本案被告；***的误工费应按照农村人均收入计算。请求依法改判付海滨无责任或发回重审。

***、***、*良才上诉称：原审遗漏***为本案当事人，另外***、***、***三人与付海滨签订《模板工程协议》，***也应是本案被告，协议明确规定”乙方（付海滨）负责所有工人一切劳保用品，保证工人安全，如发生一切安全事故由责任方承担责任和费用”，故***、***不应承担本案的连带责任；**才是代表美华公司的职务行为。请求发回重审或改判驳回***对***、***、*良才的诉讼请求。

***书面答辩称：***与付海滨签订协议是提供劳务，不是工程承包，协议约定”施工期间，根据项目部每周计划安排按日完成工作量”，进一步说明***、***受付海滨的安排完成指定的工作。***从事建筑行业，应按照建筑业工资计算误工费。***是否承担连带责任，是***、***、***三人的内部事务，***有选择权，**才是借用资质，是实际承包人而不是代表美华公司的职务行为，美华公司依法应承担连带责任。请求驳回上诉人上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为：***主张其在付海滨提供的工作场所、劳动工具等工作条件下，受付海滨管理进行木工工作，付海滨主张其将模板工作承包给了***，***受***雇佣，对此，该协议实际是***、***等人是在工程完成后与付海滨一次性结算工资，该工资的具体数额是经过核对劳动天数和工作量后计算所得的，故原审认定***等人为付海滨承包的工程提供劳务并无不当。***自身对损害结果的发生也存在过失，原审认定付海滨作为接受劳务的一方依法应对***的合理损失应承担70%的赔偿责任合理适当。因***与***等人一起在付海滨承包的工程中从事具体施工，***对***没有提供工作场所、劳动工具，也没有管理职责，故付海滨上诉主张原审遗漏***为本案被告的理由不能成立，本院不予支持。美华公司、*良才、***、***在选择接受分包的业务人员方面均未尽到审查义务，依法应对***的损害后果承担连带赔偿责任。***、***、***三人共同承包，但原告***有权选择承担连带责任的部分主体承担责任，故***并非本案的必要诉讼参加人，原审程序合法。综上，原审关于***赔偿责任的承担和误工费的认定符合法律规定，付海滨、***、***、*良才、美华公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1208元，由上诉人付海滨负担404元、***、***、*良才负担402元、河南省美华建筑有限公司负担402元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员苗飞

二〇一四年十二月十二日

书记员***