贵州林昌房地产开发有限公司、遵义联创建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1425号

上诉人（原审被告）：贵州林昌房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县开发区B区。统一社会信用代码：9152032808566960XR。

法定代表人：毛德仁。

诉讼代表人:贵州林昌房地产开发有限公司破产管理人(贵州山一律师事务所)。

委托诉讼代理人：李良国，贵州山一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗凯尹，贵州山一律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：遵义联创建筑安装工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路天赐花园B1幢12层1203号。统一社会信用代码：915203005771369813。

法定代表人：胡承明。

委托诉讼代理人：陈明刚，重庆嘉兵律师事务所律师。

上诉人贵州林昌房地产开发有限公司（以下简称林昌公司）因与被上诉人遵义联创建筑安装工程有限公司（以下简称联创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

林昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审上诉费用。上诉理由：一、一审程序违法。1.被上诉人的一审诉讼请求金额为28339325.6元，金额巨大、案件复杂、双方争议很大。一审法院却采用简易程序审理本案不当。2.上诉人于2020年11月12日向一审法院邮寄《补充答辩意见》，一审法院于2020年11月15日签收，于2020年11月17日向上诉人邮递一审判决，但判决落款时间为2020年11月10日，从《补充答辩意见》及一审判决的邮件时间差来看，一审法院具有刻意提前判决时间、故意剥夺一上诉人答辩权的情形，诉讼权利未得到充分保障。3.一审判决超越了被上诉人的诉讼请求，被上诉人的诉讼请求为：“要求解除与被告林昌公司的《建设施工合同》及《施工补充协议》”但一审判决第一项内容为：“解除原告遵义联创建筑安装工程有限公司与被告贵州林昌房地产开发有限公司于2014年11月16日订立的《建设工程施工合同》、于2014年12月16日订立的《黔北美食文化城建筑工程施工补充协议》、于2015年5月6日订立的《黔北（湄潭）美食文化城施工总承包二次补充协议》、于2015年8月9日签订《施工补充协议（三）主要框架条款》”。二、一审法院认定事实错误。1.一审认定事实中：“......《施工补充协议（三）主要框架条款》，约定的主要内容为：1.停工期间为2015年6月1日至2015年8月10日，包干计算70天；2.停工期间承包人的损失包干为800000元，在办好竣工结算时由发包人支付承包人；3.停工期间承包人的资金占用损失，一次性包干为500000元，在办好竣工结算时由发包人支付承包人；4、2015年8月10日以后工程款的支付：（1）承包人委派一人对发包人1#楼回款的支付流向进行监管，发包人不得挪用到与本项目无关的费用中去；（2）当发包人回款后，每周回款结算一次，按回款的30%优先支付工程款，其余的用于支付土地出让金，销售推广必须费用、公司正常支出费用等其他与项目相关的其他款项，凡发包人在正常公平公正支付承包人应得工程款时，如未支付工程款按借款处理，以月利率0.035元计算利息，每月必须支付利息；5、承包人施工履约保证金，按原合同执行，在一期应付工程款中扣取；6、如发包人未按约定支付承包人工程款，按发包人向承包人借款处理，以利率0.035元计取利息，利息每月支付......”该认定没有将该协议内容的分期（即一期、二期）及各期支付条件予以分别认定，且遗漏了《施工补充协议（三）主要框架条款》中第三条“二期工程主要框架条款”中的第5点支付方式“（1）按《合同》及《补充协议（一）》约定执行”的重要内容。2.《建设工程施工合同》及其补充协议是否有效应当根据该施工合同及补充协议是否具有合同有效的四要件，一审法院以权利人未主张合同无效来确定本案涉案的《建设工程施工合同》及其补充协议有效，不符合法律规定，认定错误。3.一审认定系林昌公司原因导致项目停工，且构成违约，承担停工损失的证据不足。4.本案涉案工程的质量尚未竣工验收的情况下，双方共同委托中介机构对工程价款进行审计，是因为双方对工程进度价款的是否达到进度款支付的起付点具有争议。该审计只是对工程阶段性价款进行审计，而不是对工程质量进行鉴定和评估，上诉人在没有效力的证明材料下，也无权单方认为本案涉案工程质量已经合格。三、一审判决法律适用错误。1.一审法院对本案涉案的《建设施工合同》、《黔北美食文化城建筑工程施工补充协议》、《黔北（湄潭）美食文化城施工总承包二次补充协议》、《施工补充协议（三）主要框架条款》是否有效并没有进行实质上的审理就直接确认上述合同有效，属于法律适用错误；2.根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，被上诉人在没有通知解除的前提下，直接提起诉讼不当；3.合同终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据本案涉案的《建设施工合同》、《黔北美食文化城建筑工程施工补充协议》、《黔北（湄潭）美食文化城施工总承包二次补充协议》、《施工补充协议（三）主要框架条款》之规定，合同结算需要以工程质量验收合格为大前提。再根据《中间结算报告》第八条中间结算结论第（四）款明确注明：“本次中间结算所确定的计量、计价原则不应认为是以后竣工结算或终止结算所必须遵循的原则，除非甲乙双方共同确认”。也就是说，本案合同终止后，本案涉案的工程仍需要进行验收，在具有质量验收合格的前提下，上诉人才具有支付相关工程的义务。四、本案不具备解除双方所签订的系列合同的法定、约定条件，一审判决解除双方所签订的系列合同，必将导致一系列严重后果的发生，构成严重建筑行业隐患，同时，也必将极大损害上诉人合法权益。

补充：2021年1月11日，一审法院已经裁定受理了林昌公司的破产，本案应当中止审理。

联创公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

联创公司向一审法院起诉请求：1.解除与林昌公司的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》；2.要求林昌公司支付工程款27039325.61元，并从2017年4月6日起至付清止按月利率2%计算支付利息；3.要求林昌公司赔偿损失1300000元；4.诉讼费由林昌公司承担。

一审认定事实：联创公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑工程；林昌公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发经营。2014年11月16日，联创公司（承包人）与林昌公司（发包人）订立《建设工程施工合同》，林昌公司将其开发的位于湄潭县经济开发区“商业旅游综合体-黔北（湄潭）美食文化城”建设工程发包给联创公司施工，合同约定的与本案有关的主要内容有：1、工程范围，以有关有效文件确定的全部范围；2、资金来源，自筹；3、工期，2014年12月1日至2016年12月1日；4、合同价款，暂定50000000元，可调价；5、发包人未按合同约定付款、承包人未按进度完成工作造成延误，都构成违约。由于《建设工程施工合同》约定的内容不具体，双方于2014年12月16日，双方订立《黔北美食文化城建筑工程施工补充协议》，约定：1、在2015年2月10日前，原则将1＃商业框架结构封顶、临外公路的外立面拆除，才具备支付工程款的条件，但考虑到春节前1＃商业框架结构封顶有困难，民工工资需要解决，又考虑到发包人资金回款困难，发包人保障支付承包人2000000元，发包人销售回款顺利的情况下，尽量按实际完成工程量的70%支付；2、2015年3月1日以后的工程内容，承包人垫资施工，到完成部分工程价款累计达到30000000元时为起付点，开始支付工程款，每栋楼封顶后按实际完成的工程量造价的70%支付工程进度款，每栋楼竣工验收合格后按实际累计完成工程造价的90%支付，交付使用并结算审计完毕后，发包人在7日内支付至结算总金额的97%，剩余的3%转为保修金，在保修期满后7日内返还。2015年5月6日，联创公司与林昌公司订立《黔北（湄潭）美食文化城施工总承包二次补充协议》，双方对工程主要材料及设备的基本价格重新进行了约定。2015年8月9日，联创公司与林昌公司订立《施工补充协议（三）主要框架条款》，约定的主要内容为：1、停工期间为2015年6月1日至2015年8月10日，包干计算70天；2、停工期间承包人的损失包干为800000元，在办好竣工结算时由发包人支付承包人；3、停工期间承包人的资金占用损失，一次性包干为500000元，在办好竣工结算时由发包人支付承包人；4、2015年8月10日以后工程款的支付：（1）、承包人委派一人对发包人1＃楼回款的支付流向进行监管，发包人不得挪用到与本项目无关的费用中去；（2）、当发包人回款后，每周回款结算一次，按回款的30%优先支付工程款，其余的用于支付土地出让金，销售推广必须费用、公司正常支出费用等其他与项目相关的其他款项，凡发包人在正常公平公正支付承包人应得工程款时，如未支付工程款按借款处理，以月利率0.035元计算利息，每月必须支付利息；5、承包人施工履约保证金，按原合同执行，在一期应付工程款中扣取；6、如发包人未按约定支付承包人工程款，按发包人向承包人借款处理，以月利率0.035元计取利息，利息每月支付。

截止2015年11月底，林昌公司共支付了联创公司工程款2400000元（含退还的履约保证金），双方对这一事实无异议。从2015年11月底至今，该工程一直处于停工状态。2016年9月28日，联创公司和林昌公司共同书面委托湄潭县经济开发区管委会，确定由贵州开元会计师事务所有限公司对美食城项目进行认量、计价及鉴定评估，鉴定费用由林昌公司垫付，在工程结算时与联创公司各承担50%。经湄潭县经济开发区管委会与贵州开元会计师事务所有限公司协商，鉴定费（审计费）138000元包干。2017年4月6日，贵州开元会计师事务所有限公司出具《黔北（湄潭）美食文化城—湄江壹号项目工程中间结算报告》，审计确定的已完成工程的产值总额为28439325.61元（不含平场土石方工程费用和赔偿款1300000元）。但此后，林昌公司未向联创公司支付工程款。

同时查明，林昌公司因与他人存在债务纠纷，其开发的位于湄潭县经济开发区“商业旅游综合体-黔北（湄潭）美食文化城”建设工程所占用的土地于2015年1月12日被重庆市壁山区人民法院查封。林昌公司因欠付湄潭县自然资源局（原国土和城乡规划局）土地出让金29190000元及违约金未支付被提起诉讼，遵义市中级人民法院判决书生效后，在执行过程中，湄潭县自然资源局于2020年3月13日申请将执行程序转为破产程序，申请对林昌公司进行破产审查，现正在审查之中。另查明，由于联创公司和林昌公司之间的工程款支付纠纷长期未解决，工程未开展施工，影响当地经济发展，湄潭县经济开发区管委会于2016年2月17日书面通知联创公司退场，安排其他公司施工。联创公司曾于2020年3月10日提起诉讼，要求林昌公司支付工程款及利息，未请求解除双方合同，一审法院于2020年6月16日以付款条件未成就为由驳回了联创公司的诉讼请求。

一审法院认为，合同当事人应当诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，联创公司与林昌公司于2014年11月16日订立的《建设工程施工合同》及其此后订立的补充协议，内容明确具体，权利义务对等，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，未损害他人利益，且林昌公司虽未举证证明其开发建设的手续合法，但作为本案权利人的联创公司并未主张合同无效，所以，双方的《建设工程施工合同》及其补充协议有效，双方应严格履行约定义务。本案双方争议的焦点，一是合同及补充协议是否应当解除，二是支付工程款和赔偿款的条件是否已经成就。

关于第一个争议焦点，从双方几次补充协议约定的内容来看，造成停工的原因在于林昌公司，违约方是林昌公司，且现有证据显示，林昌公司的经营状况严重恶化，有可能丧失履行债务的能力，林昌公司的违约行为导致联创公司的合同目的无法实现，联创公司有权依法解除合同。主合同解除，从合同也相应解除。所以，联创公司要求解除与林昌公司的《建设工程施工合同》及其补充协议，于法有据，应予支持。

关于第二个争议焦点，双方共同委托中介机构对工程价款进行审计，应当视为双方对工程质量不存在争议，视为工程质量合格。双方约定的“承包人垫资施工，到完成部分工程价款累计达到30000000元时为起付点”这一付款条件，是以继续履行合同为前提，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，联创公司有权要求林昌公司支付相应的工程款和赔偿款，故对联创公司的该项诉讼请求应予支持，但是，工程款应当依法计算。双方对审计费总额138000元及应各承担69000元、审定已完成工程价款总额为28439325.61元（不含平场土石方工程费用）、约定的赔偿款1300000元、已付工程款2400000元（含退还的履约保证金1000000元）的事实无异议，予以确认，但履约保证金1000000元不属于审定的工程款，应予扣除，实际支付的工程款应为1400000元。由此，林昌公司现应支付原告联创公司工程款26970325.61元（总额28439325.61元-已付1400000元-审计费69000元）、赔偿原告联创公司损失1300000元。关于联创公司主张的债务利息问题，因双方不是协议解除合同或者通知对方解除合同，而是通过诉讼的方式解除合同，解除合同的时间应以人民法院向林昌公司送达应诉讼通知书的时间为准，而林昌公司签收邮寄送达的应诉讼通知书的时间是2020年9月24日，故双方的合同应当已于2020年9月24日解除。由于林昌公司支付工程款的前提是解除合同，所以，欠付工程款的利息应从2020年9月25日开始计算。双方约定的“如发包人未按约定支付承包人工程款，按发包人向承包人借款处理，以月利率0.035元计取利息，利息每月支付”，这里约定的是“月利率0.035元”，而不是约定的“月利率0.035%元”，未约定计算比例，应视为约定不明，联创公司要求按照月利率2%计算债务利息缺乏依据，不予支持，应当按照原告联创公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算支付利息。

综上所述，联创公司与林昌公司订立的《建设工程施工合同》及其补充协议应予解除，林昌公司应当支付所欠联创公司的工程款26970325.61元及利息，林昌公司应当赔偿原告联创公司损失1300000元。联创公司对其其余诉讼请求举证不足，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除遵义联创建筑安装工程有限公司与贵州林昌房地产开发有限公司于2014年11月16日订立的《建设工程施工合同》、于2014年12月16日订立的《黔北美食文化城建筑工程施工补充协议》、于2015年5月6日订立的《黔北（湄潭）美食文化城施工总承包二次补充协议》、于2015年8月9日订立的《施工补充协议（三）主要框架条款》；二、限贵州林昌房地产开发有限公司在判决生效后三十日内支付所欠遵义联创建筑安装工程有限公司的工程款本金人民币26970325.61元，并从2020年9月25日起至支付完毕止按年利率3.85%计算支付利息；三、限贵州林昌房地产开发有限公司在判决生效后三十日内赔偿原告遵义联创建筑安装工程有限公司损失人民币1300000元；四、驳回原告遵义联创建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费91748元，由遵义联创建筑安装工程有限公司负担3748元，由贵州林昌房地产开发有限公司负担88000元。

二审期间，双方均未提交新证据。

二审另查明，本案一审判决作出的时间为2021年11月10日。2021年1月11日，一审法院依据湄潭县自然资源局的申请作出（2021）黔0328破1号民事裁定书，裁定受理了对林昌公司的破产清算申请，同时指定贵州乾锋律师事务所作为林昌公司的破产管理人。本院于2021年5月9日依法中止了本案审理。2021年7月16日，一审法院作出（2021）黔0328破1号之二决定书，决定重新指定贵州山一律师事务所律师作为林昌公司的破产管理人，本院于2021年9月1日决定恢复审理本案。

本院认为，第一，程序方面。首先，根据《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）的规定，当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。本案中，联创公司作为原审原告的诉讼标的为28339325.6元，未超过3000万元，故一审法院受理并适用简易程序审理并无不当。其次，联创公司的第一项诉讼请求为，解除与林昌公司的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，其本意就是要解除与林昌公司签订的《建设工程施工合同》及全部补充协议，一审判决并未超越诉讼请求。

第2事实方面。1.关于遗漏《施工补充协议（三）主要框架条款》中第三条第5点支付方式“按《合同》及《补充协议（一）》约定执行”内容是否属于认定事实错误的问题，因双方签订的合同或协议较多，内容也很多，一审判决不可能也没有必要将全部的协议内容都一一列明，即便遗漏协议部分内容，也不属于认定事实错误，且该补充协议（三）约定的支付方式也只是在双方继续履行合同的情况适用，合同如果被确认无效或被解除后，自然也不能再按照协议约定的支付方式履行。2.关于效力问题，双方签订的《建设工程施工合同》以及补充协议系真实意思表示，且并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，故合法有效，一审对合同效力的认定以及判令解除合同并无不当，应予维持。3.关于工程款以及停工损失问题，合同解除后，联创公司已完成的工程经过第三方审计，应予确认；停工损失是双方通过签订补充协议明确，联创公司依约要求林昌公司支付130万元损失款于法有据，应予支持。

第3法律适用方面。林昌公司认为联创公司如要解除合同，必须要以通知的形式告知林昌公司，而不得直接起诉。合同解除分约定解除和法定解除，联创公司以合同目的不能实现，无法继续履行合同为由提起诉讼，系合法运用权利，在双方不能协商一致解除合同的情况下，起诉解除合同于法有据，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判令解除合同适用法律正确，并无不当。

综上所述，贵州林昌房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费183496元，由贵州林昌房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　梁华勇

审 判 员　陈　娜

二〇二一年九月十六日

法官助理　朱小燕

书 记 员　徐丹丹