某某、沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4015号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1963年1月29日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：徐清文，辽宁承融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱文韬，辽宁承融律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区昆明湖街。

法定代表人：张铁林，总经理。

委托诉讼代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州新世管道集团有限公司，住所地浙江省杭州市双铺镇轮渡路36号。

法定代表人：叶进峰，董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江新世管道股份有限公司，住所地浙江省湖州市长兴经济开发区经四路与陆汇路交叉口西南角。

法定代表人：吴君民，董事长。

破产管理人：浙江银湖律师事务所。

委托诉讼代理人：叶国庆，浙江银湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王倩，浙江银湖律师事务所律师。

再审申请人***、沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司（以下简称沈阳市政公司）因与被申请人杭州新世管道集团有限公司（以下简称杭州新世公司）、浙江新世管道股份有限公司（以下简称浙江新世公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省高级人民法院（2018）浙民终413号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求撤销本案原审判决，并改判撤销（2013）湖长商初字第928号、（2014）浙湖民终字第443号民事判决。主要事实与理由：

一、一、二审法院认定事实错误，忽视了***和浙江新世公司系合伙关系这一重要基础事实。***和浙江新世公司协议约定合作案涉工程，其中***负责工程施工，浙江新世公司负责提供部分资金和管件，两者系合伙关系。但是原案判决忽视了上述事实，将争议工程款全额判归浙江新世公司所有，要求***通过另诉主张应有份额，剥夺了***依法分配工程款的权利。

二、一、二审法院错误采信证据，导致工程款数额认定错误。依据相关法律法规的规定，工程阶段性造价结算必须由发包方进行确认，并经政府结算审计部门进行审计确认。***已经提供了有发包人确认的工程量，但原案判决却依据浙江新世公司提供的未经发包人确认的“阶段工程计量表”错误确认了工程量，违反了相关法律法规的规定。

三、浙江新世公司、杭州新世公司虚假转移债权，涉嫌虚假诉讼。浙江新世公司、杭州新世公司的实际控制人均是叶进峰，两公司通过虚假转让债权的方式规避建筑施工合同纠纷的专属属地管辖，将不属于自己的工程款划到新公司名下，并恶意启动破产程序，为***追回工程款设置障碍。

沈阳市政公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求撤销本案原审判决，并改判撤销（2013）湖长商初字第928号、（2014）浙湖民终字第443号民事判决。主要事实与理由：

一、案涉工程的实际施工人是***，原案判决认定浙江新世公司为实际施工人属于事实认定错误。首先，沈阳市政公司与***曾经长期合作，案涉工程自投标开始，中标、组织施工、采购材料、租赁设备、劳务分包、工程款结算等所有事情都由***完成，而浙江新世公司只是在施工过程中提供了部分管件及资金，并未参与工程的实际施工。其次，虽然沈阳市政公司与浙江新世公司、杭州新世公司各签订了一份挂靠协议，但该两份协议系***为了融资要求沈阳市政公司签订的，不能证明沈阳市政公司与浙江新世公司形成了挂靠关系。第三，原案一、二审的案由都是建筑工程施工分包合同纠纷而非挂靠经营合同纠纷，浙江新世公司主张其与沈阳市政公司之间存在挂靠关系与原案案由不符。

二、原案判决在事实认定部分遗漏了***与其他各方诉讼当事人的权利义务关系。首先，就法律关系而言，原案在审理过程中只是审查沈阳市政公司与浙江新世公司、杭州新世公司是否签订挂靠协议，认为只要有挂靠协议，无论是否实际施工、挂靠协议是否有效都认定存在挂靠关系。但该案的事实是，在案涉工程上***与浙江新世公司、杭州新世公司都有投入，原案忽视***的投入而不予认定其与沈阳市政公司之间的法律关系，存在不当。其次，就成本投入而言，鉴于***及浙江新世公司各自在案涉工程中的投入存在重大争议，且投入数额影响各方法律关系的确定，因此必须对***与浙江新世公司对案涉工程各自的投入成本进行审计确认。

三、原案判决认定沈阳市政公司向杭州新世公司支付19289835.69元没有事实和法律依据。首先，沈阳市政公司与浙江新世公司、与杭州新世公司签订的挂靠协议都是无效协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在全部工程竣工验收之前，任何人都无权主张结算工程价款。其次，在诉讼当事人各方都对案涉工程量及工程造价存在较大争议的情况下，原案未经发包人沈阳万润公司确认、亦未进行司法审计就作出沈阳市政公司需支付19289835.69元工程款的判决，违反了相关法律法规关于工程阶段性造价结算必须由发包方进行确认，并经政府结算审计部门进行审计确认的规定。第三，浙江新世公司与杭州新世公司之间的债权转让是虚假的，其目的就是规避建筑施工合同纠纷的专属属地管辖，涉嫌虚假诉讼。第四，若以建筑工程施工分包合同纠纷立案审理，确认浙江新世公司为实际施工人，就必须将发包方即沈阳万润公司列为被告或者第三人，查明实际完成工程总量、结算工程款总额、扣除税点即管理费后才是实际施工人应得的施工报酬。综上，沈阳市政公司认为***是浑南新城电力排管一期工程的实际施工人，浙江新世公司与杭州新世公司恶意串通，原案依据无效的挂靠协议错误地认定了事实，严重损害沈阳市政公司及***的合法权益，故主张撤销原案判决。

浙江新世公司针对沈阳市政公司的再审申请辩称，沈阳市政公司的再审申请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其再审申请。主要事实和理由：

一、依据本案原审证据材料，一、二审法院将案涉工程的实际施工人确认为浙江新世公司并无不当。首先，沈阳万润公司与沈阳市政公司、浙江新世公司签订过《沈阳浑南新城电力排管一期工程（六标段）施工合作协议》（以下简称“施工合作协议”），杭州新世公司与沈阳市政公司也签订过《建设工程内部承包协议》，而***仅依据授权委托书和口头协议约定管理费的理由主张存在挂靠协议，显然证据不足。其次，沈阳市政公司在（2013）湖长商初字第928号案件审理中坚持浑南六标段工程的实际施工主体就是其自身，而***是其派驻到项目的负责人，但在本案中其又主张***才是案涉项目的实际施工人，因此沈阳市政公司在谁为实际施工人的问题上存在矛盾主张。

二、沈阳市政公司以工程量未审定和债权转让虚假为由提起再审申请并无依据。沈阳市政公司在原案即（2013）湖长商初字第928号、（2014）浙湖民终字第443号案件审理程序中就拒绝进行工程量鉴定，因此其无权以此为理由主张提起本案再审程序。沈阳市政公司亦无证据证明债权转让环节中存在恶意或者其他非法目的，因此其以债权转让虚假为由提起再审申请并无事实依据。

本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、沈阳市政公司是否有权提出本案再审申请；二、已经生效的（2013）湖长商初字第928号民事判决、（2014）浙湖民终字第443号民事判决，是否存在全部或部分内容错误，且损害到***的民事权益而应予撤销。具体分述如下：

一、关于沈阳市政公司是否有权提出本案再审申请的问题

本案作为未参加原案（即（2013）湖长商初字第928号和（2014）浙湖民终字第443号案件）诉讼的第三人***提起的第三人撤销之诉，审理的目的应是判断原案判决是否存在错误并且损害了***的合法权益。在本案中，一审法院驳回了***的诉讼请求，后***提起上诉，二审法院维持了一审判决。沈阳市政公司作为本案的被告，其亦是原案中的当事人，在本案第三人撤销之诉中，***作为第三人要求撤销原案判决的诉讼请求被驳回，沈阳市政公司在原案判决中的权利义务并未受到改变，其对本案申请再审没有诉讼权益基础。此外，沈阳市政公司提出本案再审申请的目的是撤销原案生效判决，但是其作为原案当事人，已经就原案生效判决提出再审申请，且该再审申请已经被（2015）浙民申字第1964号民事裁定驳回。综上，沈阳市政公司诉请撤销的原案判决已经经过了再审审查，且本案的原审判决亦未对沈阳市政公司的实体权利义务有所变更，因此沈阳市政公司作为原案的当事人无权对本案即第三人撤销之诉提起再审申请。

二、关于已经生效的原案判决，是否存在全部或部分内容错误，且损害到***的民事权益而应予撤销的问题

首先，就实际施工人的认定而言，原案法院依据查明的事实以及另案已生效的民事判决，认定浙江新世公司为案涉工程2012年1月之前的实际施工人并无不当，且现有证据不足以证明***为案涉工程的实际施工人，因此***对案涉工程款债权并无合法权益。依据原案查明的事实，沈阳市政公司与浙江新世公司签订施工合作协议，约定沈阳市政公司将其承建的浑南六标段工程全部转包给浙江新世公司施工，并列明了合同价格、付款方式、结算方式等；且浙江新世公司也于2011年9月25日实际进场施工并成立了工程项目部，在案涉工程上投入工程款、发放工资、对外采购并支付货款。虽然该施工合作协议因违反法律强制性规定而被认定为无效，但不影响浙江新世公司依据其实际施工行为所享有的实际施工人地位。且另案在先生效的沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第56号民事判决及辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第250号民事判决也认可了浙江新世公司于2011年9月进场施工的事实，因此原案法院认定浙江新世公司为案涉工程2012年1月之前的实际施工人具有事实依据。

其次，***在原审中主张其为案涉工程实际施工人所依据的主要证据为沈阳市政公司出具的《授权委托书》，但该《授权委托书》仅载明沈阳市政公司授权***自筹资金、自主经营、独立核算、自主招聘、管理施工人员，而并未约定与工程相关的管理费、税金等事宜，与案涉工程涉及巨大工程款的实际情况不符，因此***主张其与沈阳市政公司之间存在挂靠关系的证据不足。此外，***在本案二审中还提交了蒋永志、张绍春、孙德权、李国海出具的《情况说明》，以证明涉案工程由***独立完成，施工人员均由***聘请。本院认为，二审法院在证人未出庭作证且与***存在利害关系的情况下，不予采信上述证人证言并无不当。除***在原审中已经提供的上述证据外，提起本案再审申请的沈阳市政公司还提交了若干协议、合同以及工资发放凭证，以证明***是案涉工程的实际施工人。沈阳市政公司提交的上述证据并非新证据，其已经在原案中予以提交。（2013）湖长商初字第928号民事判决对上述协议、合同的真实性及待证事实均不予认可，并且认为虽然沈阳市政公司提交了工资发放表，但结合其提交的蒋永志等人的情况说明可以看出，施工人员从沈阳市政公司和浙江新世公司处共领取了两份工资，且将浙江新世公司发放的工资交还给了沈阳市政公司，因此可以表明沈阳市政公司没有实际向施工人员发放工资，其行为应认定为工资垫付性质。此外，沈阳市政公司在再审申请中另提交的其他证据亦不能体现其证明目的，因此本案现有证据不能证明***为案涉工程的实际施工人。

第三，原案判决支持作为债权受让人的杭州新世公司提出的工程款诉求具有事实和法律依据，不存在内容错误。依据原案及查明的事实，案涉工程已竣工验收，因此作为实际施工人的浙江新世公司有权向转包人沈阳市政公司主张相应的工程款。且在浙江新世公司已将其对沈阳市政公司的工程款债权转让给杭州新世公司，并将转让事宜通知了沈阳市政公司的情况下，杭州新世公司有权向沈阳市政公司主张案涉工程款的支付，因此原案判决支持杭州新世公司的工程款主张并无不当。依据原案判决认定的事实，在2012年1月14日浙江新世公司停止对浑南六标段工程的施工后，沈阳市政公司项目部就出具了盖有项目部和监理公司印章的《浑南新城电力排管（一期）标段六（智慧一、二街）计量表》，确认浙江新世公司实际完成的工程量价款及项目费共计19289835.6元，上述事实说明沈阳市政公司对案涉工程造价予以认可。在浙江新世公司可主张的工程款数目已有沈阳市政公司出具的书面文件予以确认的情况下，***关于工程造价未确定的主张没有事实依据。

综上，原案生效判决不存在内容错误，也未损害***的民事权益，本案原审判决驳回***的诉讼请求并无不当，***、沈阳市政公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***、沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　刘雅玲

审 判 员　贾清林

审 判 员　张　颖

二〇一九年九月二十九日

法官助理　夏根辉

书 记 员　杨九如