桐庐神力石业雕饰有限公司、新疆宝利石材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终6128号

上诉人(原审被告、反诉原告)：桐庐神力石业雕饰有限公司。住所地：杭州市桐庐县钟山乡中一村。

法定代表人：方玉星。

委托诉讼代理人：王伟，浙江京衡律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆宝利石材有限公司。住所地：新疆昌吉州奇台县城西工业园区。

法定代表人：康正平。

委托诉讼代理人：邱本清，上海同脉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康清汉，系公司股东。

上诉人桐庐神力石业雕饰有限公司（以下简称神力公司）为与被上诉人新疆宝利石材有限公司（以下简称宝利公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神力公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判神力公司支付给宝利公司款项717084元；宝利公司向神力公司支付逾期交货违约金1004190.93元；神力公司将不合格的卡拉麦里金石材1534.42平方米退还给宝利公司；宝利公司赔偿石材防护费用411759元。事实和理由：一、神力公司应支付宝利公司款项总额的认定。宝利公司提供的送货单存在不真实的情况，宝利公司提供的新疆发货送货单有“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目技术专用章”以及“杨某”签字，时间跨度为2014年9月18日至2015年5月8日；宝利公司提供的乍浦发货送货单有“江西省美华建设装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目技术专用章”以及“杨某”、“赵某”签字，时间跨度为2014年8月21日至2015年5月；宝利公司提供的下料单汇总表项目部盖章的是“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目技术专用章”和“赵某”签字，时间跨度为2014年8月5日至2015年3月21日。在上述重合的时间跨度内，作为项目部的技术专用章在建设工程施工当中一般情况下不可能出现二枚技术专用章同时使用的情况，也不存在证人杨某、赵某所作证的印证刻错的情况，即使存在印章刻错的情况，“江西省美华建设装饰工程有限责任公司”经查询不存在，作为幕墙施工单位江西省美华建筑装饰工程有限责任公司不可能将自己刻错的名称，也不可能长时间使用。因此神力公司认为，一审法院对此有瑕疵的证据进行直接认定作为宝利公司供货的依据，属实认定事实错误。根据神力公司与宝利公司签订的《采购合同》第十条第2款的规定：“当采购数量与实际使用数量不一致时，供方应根据实际使用量供货，合同的最总结算金额按实际供货量【验收合格并经总包方（签字盖章）】的工程量乘以成交综合单价进行计算”。根据2018年4月23日建经投资咨询有限公司向义乌经济技术开发区开发有限公司（以下简称义乌开发公司）出具的《义乌经济开发区总部经济A组团花岗岩干挂幕墙有关事项说明》经核算，花岗岩干挂幕墙工程总量为62675.38平方米、弧形花岗岩干挂幕墙工程为52.6平方米，线条为129.6平方米。因此供应的货物应当按照《采购合同》第十条第2款的规定进行最终结算，而备案到额总包单位是浙江昆仑建设集团股份有限公司，因此实际供应的货物总量应当得到总包单位的结算方可作为实际供货的金额。如果根据2018年4月23日建经投资咨询有限公司向义乌开发公司出具的《义乌经济开发区总部经济A组团花岗岩干挂幕墙有关事项说明》核实的结果，按照一审法院认定供应的货物总量为56942.62平方米、石材线条128.74米。神力公司后期采购的石材只有5785.36平方米，显然与神力公司后期采购的石材数量不符。根据宝利公司提供的证据7晶鑫石材总结算表，神力公司向案外人奇台县晶鑫石材有限公司（以下简称晶鑫公司）购买的石材3927.02平方米均为不合格石材，如果按照一审法院如果认定神力公司后期采购的石材只有5785.36平方米，晶鑫公司的石材不合格率要达到67%，这显然不符合常理。神力公司后期另行采购的石材数量有12000多平方米，有相应的证据予以证明。赵某签名的供货单据不能作为认定货物数量的依据，赵某签署给宝利公司的送货清单对应数量和赵某签署的提供给总包方或者建设方申领工程款的清单对应数量并不一致。综上，一审法院在宝利公司供应的石材数量上认定与客观事实不符。第二个争议问题，神力公司已经支付款项及扣除款项的认定，一审法院认定的已付款项及应扣除款项共计12778629元无争议，对于税费的认定317972元以及合作费用，由于计算的基数是按照实际供货金额认定，因此对于一审法院认定的货款总额16921369.48元不予认可。第三个争议问题，履约保证金是否退还的问题。根据神力公司与宝利公司签订的《采购合同》第六条“履约保证金供方在合同签订前交纳合同总价10%的履约保证金。供方在履约期间未出现违约行为，其履约保证金待履约责任期满（石材供货完成，经验收合格）后退还供方。”根据神力公司提供的证据部分索赔意向通知单（时间跨度为2015年4月4日至6月7日），总包单位浙江昆仑建设集团股份有限公司向建设方项目管理单位浙江偌亚项目管理有限公司的多份联系单可以证实宝利公司存在未及时供货的情况，2015年6月7日神力公司向宝利公司寄送了《解除合同通知书》，虽然宝利公司提出了异议认为加工期限只有232天，但是根据加工下料单显示的时间是在2014年的8月份，但是合同约定的最迟供货时间是2015年5月10日之前完成，如果宝利公司认为下料单迟延下单造成其加工时间不够的话，其应当催促神力石业公司及时下单，但是宝利公司并没有有任何催告的行为，应当认为宝利公司是对其供货时间的权利处分。结合以上证据和理由，由于宝利公司存在违约行为，因此一审法院以义乌开发公司将履约保证金退还给神力公司为由要求神力公司归还履约保证金，属于认定事实错误。第四个问题，对神力公司要求宝利公司运回不合格石材1534.42平方米的问题。神力公司认为，退回的石材由工程项目部赵某的签字，一审法院对于赵某签字的送货单的数量予以确认，但是对于赵某签字退回的石材不予确认，属于认定标准不统一，认定事实属于错误。第五个问题，对神力公司要求宝利公司赔偿防护费损失411759元的问题。神力公司认为，宝利公司抗辩其出厂的石材就做过防护，这与事实不符，虽然神力公司后期自行采购过石材，但是石材的防护从项目管理人催告要求对石材进行防护作业的时间来看是2014年12月15日，这个时间段是宝利公司供应石材的时间，从项目管理人催告要求对石材进行防护作业来看显然是针对宝利公司供应的石材要求进行防护。第六个问题，关于当事人主张的违约金问题。根据神力公司与宝利公司签订的《采购合同》，宝利公司应在2015年5月10日之前供应完毕，2015年6月7日神力公司向宝利公司寄送了《解除合同通知书》，结合证据索赔通知单、工程部管理通知单等相关证据材料，足以证实宝利公司存在延期交货的行为。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”宝利公司并没有对神力公司提出解除合同的行为确认为无效，因此应认定神力公司解除行为有效，对于由于宝利公司逾期交货而由神力公司解除合同的行为应当予以确认。而一审法院对于延期供应的违约行为不予认定属于认定事实错误。

被上诉人宝利公司答辩称：关于实际供货量，实际每个月报的供货数量，申请工程款的数量与实际送到工地是不符的，但所有的货都是送到工地，然后现场收货人员仔细勘点过的，最后是签字的。关于赵某的签字，对于签字的合理性和是否可疑，已经进行了核实。关于赵某的身份，也是跟一审法院的法官包括对方一起到义乌开发区去核实过的。根据双方的合同的约定，送货直接送到工地，由总包公司进行签收，并且经过核验签字确认，因此我们认为一审法院在审理的时候确认单也进行了核实；对后期的供货没有签收，一审法院也对此不予认可，但实际上也相应的货物送过去只是没有签收而已。

宝利公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令神力公司向宝利公司支付货款人民币4659965.72元。2、判令神力公司向宝利公司退还履约保证金人民币2107438.55元。3、请求法院依法判令神力公司支付逾期付款违约金，总货款的90%尚未支付部分的逾期付款违约金从2016年3月1日起计算，剩余的总货款的10%部分的违约金从起诉之日开始计算，均按日万分之一的标准计算至支付完毕之日。4、本案诉讼费由神力公司承担。

神力公司反诉请求：1、依法判决驳回宝利公司的本诉请求；2、依法判决宝利公司向神力公司支付逾期交货违约金2023153.8元（合同总价款的10%）。3、依法判决神力公司从义乌经济开发区总部经济A组团工程项目工地运回的系宝利公司生产的不合格卡拉麦里金石材计1534.42平方米退还给宝利公司。4、依法判决宝利公司退还神力公司货款2437161元，赔偿损失411759元。5、本案反诉费用由宝利公司负担。

一审法院认定事实：2013年2月27日，义乌开发公司与浙江昆仑建设集体股份有限公司签订建设工程合同，工程名称为义乌经济开发区总部经济A组团工程。2014年2月17日，神力公司与义乌开发公司签订了一份石材采购合同，约定由神力公司向义乌开发公司供应卡拉麦里金石材及线条，合同价款21074385.5元，供方在合同签订前需交纳合同总价10%的履约保证金，交货期限为2015年5月10日前供货完成。合同还对违约责任、付款方式等内容作了约定。2014年2月19日，神力公司与宝利公司签订了一份新疆卡拉麦里金石材采购合同，合同总价款为20231538元，该合同所约定的供货数量、材料规格与神力公司和义乌开发公司签订的合同内容一致。该合同约定：供方在合同签订前交纳合同总价10%的履约保证金，供方在履约期间未出现违约行为，其履约保证金待履约责任期满（石材供货完成，经验收合格）后退还中标人（不计息），但如果此时存在合同争端并且未能解决，履约保证金的有效期应延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止。交货期限为2015年5月10日前供货完成。交货地点为送至义乌经济开发区总部经济A组团工程现场需方及其委托的总包单位指定地点，运输途中一切费用由供方自理，货到需方指定地点由供方负责吊卸。付款方式为合同签订后，支付本合同总价款的30%作为供方石材备料款，其中10%作为履约保证金。石材进度款按月支付（当月到场平板数量未达到2000平方米的，该月石材款项纳入下月上报），以验收合格并经总包单位确认（签字盖章）的工程量的50%材料款支付，石材全部上墙并经采购人、监理、总包单位初验合格后支付至进场石材总价款的90%（含30%备料款），结算完成30天内支付至结算总价的95%，余款5%在工程竣工一年后无息退还（扣除相应的维修费用）。付款前必须向需方开具正式发票，税款由供方承担，本合同执行中相关的一切税费均由供方负担。当招标采购数量与实际使用数量不一致时，供方应根据实际使用量供货，合同的最终结算金额按实际供货量[验收合格并经总包单位确认（签字盖章）的工程量]乘以成交综合单价进行计算。需方无故逾期验收和办理货款支付手续的，需方应按逾期付款总额每日万分之一向供方支付违约金。供方逾期交付货物的，供方应按逾期交货总额每日1‰向需方支付违约金，由需方从待付货款中扣除。逾期超过约定日期15日不能交货的，需方可解除本合同。供方因逾期交货或因其他违约行为导致需方解除合同的，供方应向需方支付合同总值10%的违约金，如造成需方损失超过违约金的，超出部分由供方继续承担赔偿责任（上述合同内容与神力公司和义乌开发公司签订的合同内容均相同）。该合同还对其他有关内容作了约定。2014年2月19日，宝利公司与神力公司还签订了一份合作协议书。该协议以义乌开发公司为甲方（义乌开发公司并未在协议上签名或盖章），以神力公司为乙方，以宝利公司为丙方，协议内容为：兹有义乌市经济开发区总部经济A组团项目达成以下协议：1、由乙方与甲方签订“义乌市经济开发区总部经济A组团项目”相关合同，丙方负责履行合同相关事宜。2、丙方支付合同总价（以实际结算总量为准）的4%的合作费给乙方，费用从收到甲方预付款中扣除。3、在合同履行过程中乙方要派专人配合丙方处理包括签单、对账、收款等事宜。4、为了避免对工程进度造成影响，甲方支付乙方预付款、工程款后，乙方在扣除每批款项相应税金6%后，须在3日内将剩余款项支付给丙方。5、丙方要严格按照甲方的质量要求以及供货时间完成供货，以及履行甲方合同款的执行，一切责任由丙方承担。2014年2月18日，神力公司向宝利公司出具了一份收到履约保证金2107438.55元的收款收据一份（宝利公司实际汇付给神力公司210万元，余额7438元在2014年4月6日形成的书面凭证中确认原告已预付）。神力公司已支付给义乌开发公司履约保证金2107438.55元。2014年4月6日，宝利公司向神力公司出具凭证一份，该凭证载明宝利公司共收到神力公司预付款6322314元，具体为：3月26日、3月28日、4月2日分别收到预付材料款10万元、220万元、100万元，3月12日预付税款379338元，4月2日预付开支842975元，1月22日预付代理费154371元，2月18日预付履约保证金7438元，4月9日预付材料款1638192元。宝利公司依有关下料单从2014年8月份开始实际供货（宝利公司主张有赵某签名并盖有项目部技术专用章的下料单石材数量计52018平方米，通过邮箱或QQ发送的下料单石材数量计6386平方米）。宝利公司称其履行合同的供货情况为：1、从新疆发货的石材供应情况。宝利公司称有收货人签名，2014年9月至2015年5月间所供应的石材计29372.97平方米，2015年5月16日至5月30日间未形成签单的石材供应数量计2473.92平方米。赵某（承建幕墙工程的公司的工作人员）对宝利公司提供的从新疆发货的有其签名并盖有“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”印章的这组发货清单，确认系2015年7、8月份应宝利公司的要求形成的。宝利公司提供的另一组2014年9月至2015年5月间的发货清单（来源于赵某），载明供应石材数量累计29387.77平方米。2、从乍浦发货的石材供应情况。宝利公司提供的2014年8月至2015年5月间的发货清单、现场加工石材签收单，载明从乍浦发货的石材数量累计27554.85平方米，线条128.74米。发货清单上有杨某单独或与赵某共同的签名，并盖有“江西省美华建设装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”或“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”印章。另有一份2015年4月至5月的数量为137.81平方米的现场加工石材签收单，有赵海祥签名并盖有“江西省美华建设装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”印章。2015年6月,神力公司向宝利公司发出了落款时间为2015年6月7日的解除合同通知书,神力公司在该通知中认为宝利公司依合同约定应在2015年5月10日前完成供货，因宝利公司未按施工进度供货，神力公司在2015年5月2日已发函进行催告，但宝利公司至今仍未交付，依合同第十四条约定，逾期15天不能交货的，神力公司有权解除合同，宝利公司逾期未供货已构成根本性违约，现通知解除双方于2014年2月19日签订的采购合同，并保留追究宝利公司违约责任的权利。宝利公司回函称：宝利公司公司到2014年8月12日才接到第1批次生产单，参考合同总的供货周期为436天，神力公司前期加工单已延迟174天，再扣去春节30天，实际给予宝利公司的加工周期只有232天，造成供货延误的责任在于神力公司，另神力公司未依合同第十条约定按期支付进度款，宝利公司未能在2015年5月10日完成供货的责任在于神力公司，宝利公司保留追究神力公司违约责任的权利。神力公司支付本案所涉款项，双方无异议的付款情况为：2014年3月26日、3月28日、4月2日、4月9日分别支付10万元、220万元、100万元、1638192元（上述付款情况在2014年4月6日形成的凭证中已列出），2014年6月9日付款10万元，2014年11月份付款50万元、518560元、10万元，2014年12月付款1291500元，2015年1月付款939547元，2015年2月付款90万元、562900元，2015年5月付款23万元、7万元、60万元、20万元、20万元、10万元、58700元。上述汇付款项计11309399元。另，宝利公司依约定需承担神力公司于2014年1月支出的招标佣金154371元，神力公司在2015年5月为宝利公司垫付运费391950元，涉及晶鑫公司供应的有关石材抵扣本案所涉货款915471元，还有一笔2014年4月6日形成的凭证所确认的履约保证金7438元。上述无争议的已付款项及应扣除的款项共计12778629元。2015年10月，神力公司向义乌开发公司提出申请，要求退还履约保证金。2016年2月5日，神力公司收到义乌开发公司退回的履约保证金2107438.55元。关于义乌开发公司支付给神力公司的款项情况，义乌开发公司在本案审理中提供的一份形成于2016年9月份的付款申请书载明：货款已支付15030356.12元，支付至90%尚应支付644116元，共计15674472.12元。该申请书上载明58593.51平方米石材按每平方米297元结算，128.75米线条按每米107.25元结算。2016年9月30日，义乌开发公司汇付给宝利公司644116元。关于本案所涉幕墙工程，建经投资咨询有限公司向义乌开发公司出具了一份落款时间为2018年4月23日的《义乌经济开发区总部经济A组团花岗岩干挂幕墙有关事项说明》，该材料载明，经对义乌经济开发区总部经济A组团幕墙工程进行结算审核，花岗岩干挂幕墙工程量为62675.38平方米，弧形花岗岩干挂幕墙工程量为52.6平方米，100×80花岗岩线条为129.6米。

一审法院认为：宝利公司与神力公司于2014年2月19日签订的新疆卡拉麦里金石材采购合同以及合作协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。对双方存在争议的有关问题，法院作如下分析认定。一、神力公司应支付宝利公司款项总额的认定。宝利公司起诉时称石材是直接供应给义乌开发公司的，神力公司仅为介绍方。神力公司对宝利公司的这一主张不予认可。关于双方间的关系，神力公司在2017年6月19日的这次庭审中陈述，双方在前期是合作关系，后宝利公司无法按约交货，神力公司在2015年4月左右接手过来。结合双方提供的有关证据，法院认为宝利公司与神力公司间的合作、供货模式为：由神力公司通过投标取得义乌经济开发区总部经济A组团幕墙工程的石材供应业务，神力公司与义乌开发公司、宝利公司分别签订石材采购合同，由宝利公司依相应的下料单加工石材并供应至工地上。10%的履约保证金由宝利公司支付给神力公司，再由神力公司支付给义乌开发公司，招标佣金以及神力公司向义乌开发公司开具税务发票所产生的税费均由宝利公司承担。由神力公司与义乌开发公司进行结算货款，神力公司依约将结算来的有关款项支付给宝利公司。依合作协议书的约定，宝利公司应支付神力公司实际结算货款额4%的合作费，该费用从神力公司收到义乌开发公司的款项中扣除。宝利公司为证明其所供货物数量提供了有杨某、赵某分别或共同签名的发货清单，这些发货清单载明宝利公司供应的石材数量共计56942.62平方米（宝利公司诉称所主张的有签单的石材数量为56927.82平方米，未签单的数量为2473.92平方米，共计59401.74平方米）、石材线条128.74米。神力公司对宝利公司主张的供货数量不予认可，对发货清单上收货人签名、印章提出有关异议，并称其在后期向晶鑫公司等采购的石材数量有12000多平方米。关于本案所涉幕墙工程，依建经投资咨询有限公司向义乌开发公司出具的说明，花岗岩干挂幕墙工程量为62675.38平方米，弧形花岗岩干挂幕墙工程量为52.6平方米。宝利公司主张的石材供应数量加上神力公司陈述的自行采购的石材数量之和比建经投资咨询有限公司出具的说明所载石材数量多出八千余平方米。就宝利公司石材供应的数量问题，在本案审理中，法院给予当事人充足的时间去核对结算，但双方一直未形成统一意见。关于宝利公司供应至工地上的货物，神力公司在庭审中确认由承建幕墙工程的公司工作人员杨某、赵某签收后即视为已收到宝利公司供应的货物，而杨某、赵某已到庭确认有相应签名盖章的发货清单的真实性。鉴于双方就宝利公司所提供的石材数量未能达成一致意见，且并没有证据证明杨某、赵某与宝利公司存在恶意串通损害神力公司的情形，法院认定宝利公司所提供的有杨某、赵某单独或共同签名的发货清单具有证明宝利公司所主张的相应石材供应数量属实的证明效力。对神力公司要求对发货清单的签名进行鉴定的申请，法院不予准许。对宝利公司提供的未形成签收手续的2473.92平方米石材发货清单，因神力公司不予确认，且宝利公司未能提供充足证据证明供货事实，法院对宝利公司主张的相应款项在本案中不予支持。神力公司向晶鑫公司采购石材是事实，神力公司称其在后期另行采购的石材数量有12000多平方米，但神力公司并未能提供充足证据证明其主张。综上，法院按宝利公司供应了56927.82平方米石材、128.74米线条来确定神力公司应支付的货款。结合双方的合作及供货模式，以及义乌开发公司支付货款的单价，法院确定石材按每平方米297元计算，货款额为16907562.54元，线条按107.25元计算，线条货款额按宝利公司主张的13806.94元确定，神力公司共计应支付宝利公司货款16921369.48元。二、神力公司已支付款项及应扣除款项的认定。1、双方无争议的神力公司已支付给宝利公司的货款额为11309399元。另，宝利公司依约应承担神力公司于2014年1月支出的招标佣金154371元，神力公司在2015年5月为宝利公司垫付运费391950元，涉及晶鑫公司的石材抵扣本案货款915471元，2014年4月6日形成的凭证所确认的履约保证金7438元。上述已付款项及应扣除的款项共计12778629元。2、2014年5月21日方玉星汇付给康燕燕的50万元款项的认定。这笔支付款项，神力公司主张系支付本案所涉货款。但宝利公司认为宝利公司方工作人员陈方明于2014年4月27日汇付给方玉星50万元款项用于宁波一项目的投标，因投标未成，方玉星于2014年5月21日将这笔50万元款项予以退还，这笔汇款并非用于支付本案所涉货款。法院认为，方玉星陈述其并不认识陈方明，另结合宝利公司提供的陈方明出具的证明材料，法院认定宝利公司的主张成立，这笔支付款项不应认定为系支付本案所涉货款。3、税费的认定。对2014年4月6日形成的凭证所确认的379338元税费（合同价款21074385.5元×30%×6%＝379338元），双方无异议，法院予以认定。对宝利公司尚应承担的后续税费是按3%计算还是按6%计算，双方产生争议。在本案审理中，神力公司虽未提供后续税务发票，但宝利公司同意按3%扣除。法院认为，2014年2月19日的合作协议书虽约定了6%税率的内容，但依财税[2014]57号文件，从2014年7月1日起6%税率已调整为3%税率，故后续宝利公司所承担的税费应按3%税率计算，计317972元[（16921369.48元－21074385.5元×30%）×3%＝317972元]。如实际产生的税费与上述核算不一致，不影响当事人另行调整结算。4、4%合作费的认定。在庭审中，双方确认该项费用不按2014年4月6日形成的凭据所载的842975元确定，而按实际发生款额的4%计算。故宝利公司应支付神力公司合作费用676855元（货款总额16921369.48元×4%）。三、履约保证金是否应退还的问题。宝利公司提供履约保证金2107438元（汇付210万元，另7438元在2014年4月6日形成的书面凭证中确认宝利公司已预付）。义乌开发公司于2016年2月将神力公司所交的履约保证金2107438.55元退还给神力公司后，神力公司即应将这笔款项及时支付给宝利公司。宝利公司要求神力公司退还履约保证金的请求，法院予以支持。四、对神力公司要求宝利公司运回不合格石材1534.42平方米的主张。因幕墙工程后期所使用的石材是神力公司自行联系采购的，神力公司并未提供充足证据证明其所称不合格石材系宝利公司供应的。按常理，如系宝利公司供应的不合格石材，神力公司应及时通知宝利公司退换或形成相应的处理方案，但神力公司并未提供相应的证据证明。故法院对神力公司的这一反诉请求，不予支持。五、对神力公司要求宝利公司赔偿防护费损失411759元的主张。如宝利公司所供应的石材存在防护问题，神力公司有权要求宝利公司履行相应的石材防护义务，但神力公司并未提供证据证明其向宝利公司提出过该项要求，且因本案所涉工地的石材，后期是由神力公司自行采购的，无法判断涉及防护问题的石材是否与宝利公司有关联，故对神力公司要求宝利公司承担该项费用的反诉请求，法院不予支持。六、关于当事人主张的违约金问题。对宝利公司主张的逾期付款违约金请求，因双方于2014年2月19日签订石材采购合同的同时亦签订了合作协议书，现神力公司与义乌开发公司之间的货款尚未结清，故对宝利公司的该项请求，法院不予支持。对神力公司要求宝利公司支付逾期交货违约金的反诉请求，因宝利公司是按相应的下料单供货的，合同签订时间为2014年2月，但实际供货时间是从2014年8月份才开始，宝利公司虽未在2015年5月10日前供足合同约定的数量，但并没有证据证明宝利公司在接到下料单后存在长时间拖延供货的情况，且神力公司亦未提供证据证明其已另行实际承担了相应的违约赔偿责任，故对神力公司的这一反诉请求，法院不予支持。综上，法院认定神力公司尚应支付宝利公司款项2768575.48元（16921369.48元－12778629元－379338元－317972元－676855元），退还宝利公司履约保证金2107438元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、桐庐神力石业雕饰有限公司于判决生效之日起十日内支付新疆宝利石材有限公司款项2768575.48元。二、桐庐神力石业雕饰有限公司于判决生效之日起十日内返还新疆宝利石材有限公司履约保证金2107438元。三、驳回新疆宝利石材有限公司的其他诉讼请求。四、驳回桐庐神力石业雕饰有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。本诉案件受理费61660元，财产保全费5000元，共计66660元，由新疆宝利石材有限公司负担15852元，桐庐神力石业雕饰有限公司负担50808元。反诉案件受理费22888元，由桐庐神力石业雕饰有限公司负担。

本院二审期间，有当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

神力公司提交的证据有：1.杭州翰良石材有限公司（以下简称翰良公司）发货清单、神力公司销售汇总单，晶鑫公司石材包装清单，用以证明在本案双方解除采购合同后，2015年6月，神力公司向案外人晶鑫公司采购石材10013.59平方米并用于工程项目，在2015年10月17日，向翰良公司购买石材302.725平方米，总计另行采购石材10316.315平方米。2.会议纪要，关于外墙石材供货相关问题的函，A组团幕墙石材供应协调会议，义务A组团幕墙工程石材供货协调会会议纪要。用以证明在采购合同履行期间，多次出现供应不符合神力公司及项目公司质量要求的石材，导致石材退补、影响工程进度，最终宝利公司违约，未在合同约定的时间内完成供货。也证明因宝利公司的违约行为，导致神力公司被要求承担窝工索赔等责任，产生了损失。3.石材进度款的付款申请表、已完工程核实表、石材销售清单、发票及晶鑫公司的证明、银行流水明细单，用以证明宝利公司实际供货数量为49500.53平方米，一审法院多认定7427.29平方米。神力公司向晶鑫公司采购石材并付款2252500元。

宝利公司发表质证意见称：关于证据1，供货真实性宝利公司没办法确认，跟本案也是没有关系的。宝利公司主张的是在5月以前供的货，至于后面供了多少货，不清楚。另外，从这个证据材料看，一审的时候神力公司也提供过有赵某签字的，写的数量已核对，不作为最后结算依据，像这类供货单可能货供过来，但是否能够上墙，质量是不是有问题，是不是有退回去，这些都没办法进行确认。关于证据2，会议纪要跟函协调会等等，这些证据材料在一审的时候也提供过了，因为一审的时候是装订在一本卷宗里面，当时也做出了一个质证，提交了相应的质证意见。参考一审的一个质证意见。并不属于二审的新的证据。关于证据3，对于付款申请表，首先不是按照所有的供货来进行申请的，供货的数量申请了以后，由对方进行审批，有时候支付工程款的部分，有时候有些数量是没进行审批，不能作为一个参考的一个依据。另外晶鑫公司的石材供货单是神力公司另外跟案外人的供货，真实性没办法确认。一审的时候实际上也作为证据提交过的。而且供应的数量、质量本身也有问题，比如一批供货了3900多平方，因为不合格，然后由宝利公司来把它收购掉，对方也把认定为作为另外的供货数量。后期他即使说有供货，但也根据赵某的签收单，一审的时候提供过的签收单都不作为结算的依据，因为后期都是上墙以后再进行确认，所以提供的这么多的供货跟宝利公司供货实际上是不冲突的，即使有真实的供货，也没办法确认他供货跟宝利公司的供货之间存在必然的联系。

宝利公司二审期间没有提交新的证据。

本院对上述证据评判如下：证据1，鉴于同一民事主体可以同时与不同民事主体之间发生买卖合同关系，在宝利公司能够证明其向神力公司供货数量的情况下，神力公司向案外人另行购买石材不能推翻宝利公司的供货数量。就证据2的会议及函件，宝利公司并非参加方或当事人，亦未对此进行确认，不能证明系宝利公司就石材供应存在问题导致神力公司被索赔，且上述证据亦不能证明损失的实际产生。证据3，鉴于神力公司已经确认赵某、杨某的签收权限，亦无证据证明赵某、杨某和宝利公司存在恶意串通的行为，在合同被解除，双方不能按约结算的情况下，不能以宝利公司未参与的付款申请单等材料内容及他人供货的情况去推翻宝利公司的供货事实。

本院查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为：本案现争议焦点：一、送货数量及在此基础上的应付款项的认定；二、逾期交货违约金的认定。三、石材的退还问题及相关防护费用的认定。关于焦点一，首先，关于送货数量的确认。宝利公司作为供货方，应就其送货数量承担举证责任，现宝利公司提供有承建幕墙工程的公司工作人员杨某、赵某单独或共同签名的发货清单，鉴于神力公司在一审庭审中确认由杨某、赵某签收后即视为已收到供应的货物，且杨某、赵某已到庭确认有相应签名盖章的发货清单的真实性。如上述发货清单系伪造而成，则存在杨某、赵某与宝利公司恶意串通损害神力公司利益甚至可能构成犯罪的情形，然自本案诉讼提起至今两年以上时间没有证据对此予以证明，并且，一个民事主体可以同时与多个民事主体之间发生买卖合同关系，宝利公司向神力公司的石材供货数量与神力公司之后是否又另向其他人购买石材并无直接关联。因此，本案中杨某、赵某单独或共同签名的发货清单具有证明宝利公司所主张的相应石材供应数量属实的证明效力。同时，合同中关于计算最终结算金额的实际供货量是验收合格并经总包单位确认签字盖章的工程量的约定是双方按约完成合同的结算前提，然本案合同因被解除而终止，双方在一审法院给予充足时间核对结算的情况下仍无法达成统一意见，故双方之间未达成按约结算的前提。在宝利公司提供的发货清单可以证明供货量的情况下，能以此作为确认供货量进而按照相应单价确认货款的依据，一审法院在此基础上，根据认定的已付款项及应扣款项，最终认定神力公司的应付金额合法有据。关于焦点二，鉴于没有证据证明双方通过合同或其他方式明确约定了交货期限，神力公司以15日作为送货期限并无依据。加之宝利公司实际并未长时间拖延供货，神力公司亦未举证证明因此受到的实际损失，一审法院对神力公司该反诉请求不予支持并无不当。关于焦点三、鉴于神力公司并非仅向宝利公司购买石材，现神力公司要求退回的石材不能证明均系宝利公司供应，且取回石材系宝利公司权利，宝利公司可以自行处分其权利，故神力公司要求宝利公司取回石材并无依据。同理，相关石材防护费不能证明系宝利公司供应的石材引发，亦无证据证明双方就此事项存在约定或另行进行过协商，神力公司要求宝利公司承担该费用没有依据。综上所述，神力公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50824元，由桐庐神力石业雕饰有限公司负担。

桐庐神力石业雕饰有限公司于本判决书生效之日起十五日内就多交的诉讼费用申请退费。

本判决为终审判决。

审判长　　赵魁

审判员　　陈剑

审判员　　崔丽

二〇一九年一月七日

书记员　　张婷