元谋新兴建设有限责任公司、云南凤昇建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终203号

上诉人（原审被告）：元谋新兴建设有限责任公司。住所地：元谋县元马镇马街北路139号。统一社会信用代码：91532328734308979。

法定代表人：易弘彬，公司经理。

委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南凤昇建筑工程有限公司。住所地：昆明市富民县赤就乡永富村。统一社会信用代码：91530124216840543T。

法定代表人：杨建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张红平，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：张泽华，男，1965年1月26日生，汉族,住元谋县。

上诉人元谋新兴建设有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人云南凤昇建筑工程有限公司（以下简称凤昇公司），原审被告张泽华建设工程施工合同纠纷一案，不服元谋县法院审理后作出（2020)云2328民初1265号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人张绍坤，被上诉人凤昇公司的委托诉讼代理人张红平，原审被告张泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新兴公司的上诉请求：一、撤销元谋县法院的（2020）云2328民初1265号民事判决；二、判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1.一审认定：“被告张泽华作为该工程的项目经理”不符合案件事实。在上诉人中标中国傈僳族第一村异地扶贫搬迁甘塘片区E组团民房安置工程建设施工过程中，张泽华只是上诉人聘请的工人，并非项目经理。2.一审依据张泽华签字的“结算单”认定的事实错误。首先，上诉人从未委托张泽华办理结算；其次，该结算过程工程监理并未参与。二、一审判决适用法律错误，判决不公平。1.一审认为张泽华代表上诉人所作的结算应该由上诉人承担是错误的。张泽华并非项目经理，张泽华个人与被上诉人进行结算事先未经过上诉人同意，事后也未经上诉人追认，其结算结果对上诉人不具有约束力。2.一审认定张泽华与上诉人之间属于委托关系没有事实依据。张泽华只是兴新公司聘请的工人，其与上诉人之间没有任何委托关系，上诉人从未出示任何委托手续给张泽华。3.一审认定给付利息是错误的。一审按照年息6%标准认定欠付工程款利息是不符合规定的，首先，认定6%年息不符合规定;其次一审以288,200元为基础计算利息是错误的，张泽华与被上诉人单方面所作的结算未经上诉人认可，不能作为认定利息的依据。三、一审判决由上诉人新兴公司承担支付责任不合法。本案中，张泽华系借用上诉人的建筑资质参与民房建设，其是实际施工人，相关差欠款项应该由张泽华支付。在具体建房施工中指挥部选定了3家载体桩施工企业参与施工，凤昇公司是其中一家，杨鹏是借用凤昇公司的资质参与载体桩施工的实际施工人。建房企业与桩基企业之间没有合同关系，也不存在分包关系。四、2018年8月4日的工程量结算单不客观，不准确。1.根据监理公司证明，该项目监理工程师是邱和太，但结算单上监理工程师签字的是欧阳承果，且张泽华也否认该结算单上的签名，该结算单不合法，不能作为定案依据。2.该结算单确认差欠的工程款288,200元不准确。根据杨鹏、张泽华、邱和太几方确认的《工程量完成幢数情况明细表》，各方确认杨鹏完成的载体桩总工程款606,200元，扣减己经支付的318,000元，还应扣减：(1)桩基础工程每米280元，含打桩、破桩头等工序。杨鹏雇请杨金旺对E组团34幢房屋载体桩进行破桩头及人工清运，由张泽华于2018年2月12日代付工程款13,250元，于2018年5月30日支付19,550元，两次共计32,800元。(2)经杨鹏同意，张泽华请邓成君破桩头及清运垃圾，共支付邓成君及人工清运费20,000元。(3)由于被上诉人一方所作载体桩施工质量不合格，部分载体桩出现错位，张泽华一方进行整改，E5栋、E9栋、E16栋、E35栋共错位6棵，采取增加承台方式整改，增加费用59,311元；(4)E8幢桩基础质量瑕疵，导致室内地板空鼓，墙体开裂，由张泽华方补偿房主15,000元，由房主自行整改。(5)张泽华垫付水电费7440元。以上1-4项合计134,551元，应在支付给被上诉人的款项中扣减，张泽华实际只应支付的款项为：288,200元-134,551元＝153,649元。五、关于载体桩工程款支付问题。本案建设工程款由政府统筹支付一部分，建房农户自筹一部分。因张泽华建设的民房工程款尚有200多万元没有支付，对张泽华应支付的153,649元款项，应等政府和农户支付后再按比例支付。六、一审判决程序违法。一审法院将传票送给上诉人的法人易弘彬的一个老乡，该老乡没有将诉讼材料转交上诉人，导致上诉人没有参与一审庭审。因接收一审传票的人并非公司员工，也非公司指定手件人，故一审法庭送达传票的程序不合法。

凤昇公司答辩称，请求二审人民法院驳回上诉，维持一审判决。事实及理由：一、被上诉人不清楚张泽华是否是挂靠或者是借用上诉人的资质对工程进行承包的情况。二审庭审中上诉人才主张张泽华是借用上诉人的资质，但真实情况是被上诉人从张泽华处接手工程后，张泽华将由上诉人盖章的授权委托书交到了项目指挥部。案涉的工程是政府扶贫搬迁的项目，不允许私人借用资质来接这个工程。二、杨鹏是被上诉人公司的员工，杨鹏跟被上诉人之间不存在所谓的挂靠关系，所有的施工行为都是由被上诉人完成的。三、一审法院判决的金额以及双方结算的金额是准确的，合理的。1.在双方口头约定施工合同时，没有约定过所谓的破桩头等事项。2.被上诉人所施工的部分工程质量并不存在任何问题，案涉工程到最后有几栋房屋确实出现了问题，但出现的问题不是由被上诉人一方造成的，房屋建好后本来周围的阴沟，滴水部分要用混泥土浇灌起来，因地下土质是膨胀土，但本案中一直没有做散水项目，才导致部分房屋出现问题。3.墙体开裂的问题，其原因是多种多样的，可能存在砂石质量不合格，也会产生墙体开裂，那么楼板浇灌的过程中也会产生墙体开裂的问题，上诉人将此责任推卸给被上诉人没有任何证据予以证实。4.双方的口头施工合同中没有约定由上诉人或者由张泽华向农户收到款项以后，再按比例支付给被上诉人。按被上诉人在一审诉讼期间到指挥部所了解的情况，上诉人对案涉工程上的所有款项都已收清。5.本案一审的程序是合法的。

张泽华答辩称，一审判决认定基桩的数量是对的，总价款也是对的。他们垫付了破桩头的人工费是事实。云南国开监理有限公司的经理当场在现场作出了工程量认证，姜驿乡政府就是企业指挥部，还有元谋县指挥部都有备案，部分基桩确实出现偏差，因此产生的整改费用是张泽华支付的，这是有事实依据的。只知道杨鹏在工地上做事，不知道他是哪公司的员工。

凤昇公司向一审法院起诉请求：1、判令新兴公司、张泽华支付差欠凤昇公司的工程尾款288,200元，并支付自2018年8月5日起至款项付清之日止按年利率6%的资金占用费；2、案件受理费由新兴公司、张泽华承担。

一审判决认定事实，2017年期间，新兴公司承包了中国傈僳族第一村易地扶贫搬迁甘塘片区E组团安置点工程，张泽华作为该工程的项目经理，将房屋部分桩基础工程分包给凤昇公司，双方约定：凤昇公司所施工工程按桩的长度计算工程款，每米单价为280元。2018年8月4日凤昇公司完工，经凤昇公司及监理方及张泽华一起结算确认：凤昇公司完成34栋房屋的打桩基础工程，共计施工433颗桩，桩长共计为2165米，每米单价280元，完成工程总价为606,200元，新兴公司已付工程款318,000元，工程尾款288,200元一直拖欠未付。

一审法院认为，合法债权受法律保护。张泽华作为新兴公司委托的施工经理，出具结算单据给凤昇公司，该结算单据明确记载了凤昇公司完成的工程量、单价、应付金额以及已付款项和未付款项。新兴公司应当遵循诚实信用原则，在凤昇公司工程完工后约定的期限内按时支付所欠凤昇公司的工程尾款，新兴公司拖欠支付所欠工程款的行为侵害了凤昇公司的合法债权。凤昇公司以张泽华为被告提起诉讼，但张泽华作为现场施工经理与新兴公司属于委托关系，其施工、结算工程款等行为属于代表新兴公司履行职务，故涉案工程款应由该公司支付，不应由其个人支付。凤昇公司主张欠款之日起至款项付清之日止的资金占用利息以6%计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故凤昇公司的利息主张符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：由元谋新兴建设有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付给云南凤昇建筑工程有限公司工程尾款288,200元；并支付自2018年8月5日起至2020年6月30日止的资金占用利息33,383元，合计321,583元。案件受理费6124元，减半收取3062元，由元谋新兴建设有限责任公司于本判决生效之日起二十日内缴纳。

二审中，上诉人新兴公司提交了以下证据：1.元谋县异地扶贫搬迁安置指挥部证明及情况说明，欲证明，一是案涉工程的监理工程师是邱和太。二是建房企业与桩基建设企业之间没有合同关系，桩基工程款由建房企业从建房工程款当中支付，按实际收取的工程款比例进行分配。第三是证明了个别基桩质量问题由桩基础建设企业负责增加工程量投资款。2.收条、转账记录、记账记录以及身份证复印件，欲证明杨鹏雇请杨金旺、邓成君对案涉载体桩进行破桩头及清运垃圾，由张泽华向杨金旺支付人工费32,800元，向邓成君支付人工费20,000元。还证明张泽华垫付了应由杨鹏承担的水电费7740元。3.甘塘片区E组团桩基础错误和钢筋接长增加工程量现场签证单，欲证明因载体桩施工质量不合格，张泽华一方进行整改，增加费用59,311元。4.调解协议书，欲证明E8栋桩基础质量瑕疵，导致房屋室内地板空鼓、墙体开裂，由房主自行整改，张泽华补偿房主15,000元。5.《新民居建设承包合同书》复印件，欲证明张泽华借用上诉人的资质参与民房建设施工。6.云南省农村信用社的转账明细表，欲证明张泽华安排向孝远转了部分工程款项到凤昇公司工作人员的账户。经质证，凤昇公司对新兴公司提交的证据1、2、3、4、5的真实性，合法性，关联性均不认可，对证据6予以认可。张泽华对新兴公司提交的6组证据及其证明目的均予以认可。本院认为，新兴公司提交的证据1、3、4及证据2中的转账记录具备真实性，合法性，但不具备关联性，也不能证明新兴公司主张的待证事实；证据2中的收条、记账记录不具备真实性，合法性，关联性；证据5、6具备真实性，合法性，关联性，证据5虽不能证明新兴公司主张的待证事实，但证明了新兴公司与建房户签订建设工程承包合同时，张泽华作为经办人的事实。故本院对证据1、2、3、4不予采信，对证据5、6予以采信。被上诉人凤昇公司，原审被告张泽华均未提交新证据。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定的法律事实的意见。上诉人新兴公司对一审判决认定的法律事实有如下异议：1、对一审认定“被告张泽华作为该工程的项目经理”有异议，认为张泽华只是新兴公司聘请的普通工人。2、对一审认定“经凤昇公司及监理方及张泽华一起结算确认：凤昇公司完成34栋房屋的打桩基础工程，共计施工433颗桩，桩长共计为2165米，每米单价280元，完成工程总价为606,200元，新兴公司已付工程款318,000元，工程尾款288,200元一直拖欠未付。”有异议，认为上诉人从未委托张泽华办理结算；其次，该结算过程工程监理并未参与。被上诉人凤昇公司，原审被告张泽华对一审判决认定的法律事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实予以确认。对新兴公司针对一审法院认定法律事实提出的异议。本院认为，在案的新兴公司与张泽华签订的授权委托书、《新民居建设承包合同书》、报价表、工程量完成情况明细表、载体桩施工记录表、工程量决算清单、云南省农村信用社的转账明细表、收条与双方当事人的陈述能够相互印证，证实张泽华作为新兴公司的委托代理人与凤昇公司口头达成了工程承包协议。约定：新兴公司将自己总承包的村民房屋建设工程中部分桩基础工程分包给凤昇公司施工，桩基础工程单价每米280元等内容。凤昇公司依约完成房屋桩基础工程后，甲方代表张泽华，乙方负责人曾毅学，乙方制表人杨鹏，监理邱和太签名确认总工程量为2165米，总工程款为606,200元。经凤昇公司与张泽华决算，并经总监理工程师欧阳承果确认，凤昇公司应得工程款606,200元，新兴公司已支付318,000元，尚欠288,200元未支付的事实。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、新兴公司欠凤昇公司的工程款应如何确定。二、本案的欠款利息应如何计算。三、张泽华在本案中是否应承担民事责任。

针对焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同...。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在案证据证实被上诉人凤昇公司依约完成上诉人新兴公司转包的房屋桩基础工程后，经双方决算，凤昇公司应得工程款606,200元，新兴公司已支付318,000元，尚欠288,200元未支付。新兴公司在二审中主张凤昇公司完工后又产生的破桩头及清运垃圾人工费52,800元，水电费7440元应在未付工程款中扣减。本院认为，新兴公司提交的证据不能证明双方达成的合同中约定了破桩头及清运垃圾的工作应由凤昇公司负责，水电费由凤昇公司承担的内容，故新兴公司应承担举证不能的不利后果。本院对新兴公司的该项主张不予采纳。由于双方于2018年8月4日对凤昇公司完成的工程量及应得工程款进行决算时，新兴公司并未提出案涉工程存在瑕疵或质量问题，且已认可凤昇公司应得总工程款为606,200元，新兴公司已支付318,000元，尚欠288,200元未支付。同时，新兴公司针对其主张案涉工程存在质量问题所提交的证据形成于2020年8月27日、9月7日，且对载体桩错位等质量问题是否与凤昇公司的施工行为存在因果关系未进行鉴定。故本院对新兴公司提出因案涉部分载体桩质量瑕疵及不合格，由第三方及房主整改产生的费用74,311元应在本案未付工程款中进行扣减的主张不予采纳。综上，一审认定新兴公司尚欠凤昇公司工程款288,200元正确，本院予以确认。本院对新兴公司提出在本案未付工程款中还应扣减134,551元的主张依法不予支持。

针对焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日...。”本案中，因新兴公司与凤昇公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故本案的欠款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计息，计息时间从双方决算之日的次日开始。一审以新兴公司未付工程款288,200元为基数，并从2018年8月5日起计算至本案一审立案之日止，所认定的利息符合本案事实和法律规定，本院予以确认。新兴公司提出一审认定利息错误的上诉理由无事实和法律依据，不成立。

针对焦点三，本院认为，新兴公司与张泽华签订的授权委托书证实，张泽华与新兴公司存在委托代理关系，张泽华对案涉工程进行施工管理，与施工方结算工程款等行为并未超出授权委托书约定的代理权限。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”规定，张泽华在本案中以新兴公司名义实施的行为属于履行新兴公司授权委托的代理行为，凤昇公司依约完成新兴公司转包的工程后，新兴公司差欠凤昇公司的涉案工程款288,200元及其利息应由新兴公司负责支付。故张泽华在本案中不应承担民事责任。

综上所述，上诉人新兴公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6124元，由元谋新兴建设有限责任公司负担（已交）。

本案判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。

审 判 长　纪艳茜

审 判 员　杨培松

审 判 员　李晓黎

二〇二一年四月十二日

法官助理　文起丽

书 记 员　王　力