上海金山城乡建设工程有限公司与上海森磊混凝土有限公司加工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终1809号

上诉人（原审被告）：上海金山城乡建设工程有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇漕廊公路150号。

法定代表人：王仁利，总经理。

委托诉讼代理人：夏峰，上海前京律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海森磊混凝土有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇沪杭公路3248号。

法定代表人：张兵，总经理。

委托诉讼代理人：张其芳，上海金山区联诚法律服务所法律工作者。

上诉人上海金山城乡建设工程有限公司（以下简称金山公司）与被上诉人上海森磊混凝土有限公司（以下简称森磊公司）加工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初14567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭于2018年3月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人金山公司的委托诉讼代理人夏峰，被上诉人森磊公司的委托诉讼代理人张其芳到庭参加诉讼。因本案必须以他案的审理结果为依据，本院于2018年4月20日裁定中止审理，并于2019年10月15日恢复审理。本案现已审理终结。

上诉人金山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回森磊公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决未认定森磊公司主张的债权已转让他人，属适用法律错误。一审中金山公司提交了关于森磊公司股东之间的股权转让合同、森磊公司股东签字的《情况说明》及《冯某俞某利润分配明细》，充分证明了森磊公司股东之间就森磊公司对外应收债权的分配达成了合意，即森磊公司将相关应收债权分别转让给相关股东，由各股东对外催讨并享有，用于抵消森磊公司需分配给各股东的利润分红。债权转让完成后，森磊公司即脱离了原债权债务关系，其已丧失了向金山公司主张债权的权利，而金山公司向受让人的付款行为更使得受让后的债权因履行而消灭。无论是基于债权转让还是基于金山公司的履行行为，森磊公司均不得再向金山公司主张权益。二、一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，属程序违法。一审中，本案争议焦点之一是森磊公司债权转让行为是否客观存在。为此，在本案审理中金山公司提交了请求准许债权受让人冯某参加诉讼的申请，冯某本人也向法庭书面提出要求参加诉讼，但均未获准许。依据法律规定，债权转让纠纷中，债权人、受让人可以根据需要作为第三人参加诉讼。金山公司认为，本案中债权受让人参加诉讼，有利于查明案情，直接明确森磊公司的诉请是否存在客观依据，一审法院未予准许，违法了法定程序。

被上诉人森磊公司答辩称，不同意金山公司的上诉请求和理由，一审法院判决正确，请求驳回上诉维持原判。一、不同意金山公司所认为的债权债务已经转让，根据合同法规定，双方签订的合同是对应的，森磊公司没有收到款项必须向金山公司收取，森磊公司起诉正确。根据法律规定，债权债务转让，三方必须签订转让协议，但是一审开庭时金山公司没有提供转让协议，森磊公司也没有同意债权转让，所以转让无效，无依据。二、关于金山公司要求追加第三人的问题，一审法院开庭时，森磊公司也不同意追加，因为冯某和森磊公司是内部关系，而金山公司与森磊公司有合同约定第五条第二款，如果金山公司要付款，必须由乙方开取收据才能支付，但金山公司所谓已经支付的49万多是其自己的问题，与森磊公司无关，因为必须由森磊公司收取，第三人无收款的权利。49万支付现金是不可能的，森磊公司也在一审提出金山公司提供付款凭证，但到二审金山公司依然未提供有关付款凭证，一审法院也要求过，所以金山公司所谓支付的款项是伪造且并未支付。因此，不同意追加第三人。

森磊公司向一审法院起诉请求：1.判令金山公司支付混凝土加工货款504,493.34元；2.判令金山公司支付逾期付款利息按每天千分之三计算，从2016年8月1日起至法院判决生效日止，现暂计至2017年12月30日，计480,000元；3.本案诉讼费由金山公司承担。

一审法院认定如下事实：金山公司、森磊公司于2015年8月3日签订了《上海预拌混凝土加工合同》，约定森磊公司向金山公司位于张堰镇Z公司工地加工运送预拌混凝土。自2015年7月25日起至2016年7月4日止，双方共签署混凝土实物量确认单11份，确认累计供货方量14,459方，金额3,939,530.04元，截止最后一次即2016年7月27日确认单，金山公司已付款1,835,036.69元，结欠2,104,493.35元。2016年8月3日、同年10月27日，2017年1月25日金山公司分三次又向森磊公司支付货款共计1,600,000元。2017年8月4日，森磊公司委托诉讼代理人用EMS快递向金山公司发送催款函一封，向金山公司催讨剩余货款504,493.35元。

2016年7月4日，张兵、冯某、翟某2、孙某、俞某与张兵、王某、施某签订《上海森磊混凝土有限公司买卖合同》一份，合同约定张兵、冯某、翟某2、孙某、俞某将公司及所有固定资产出售给张兵、王某、施某，上述六人均在合同中签名，其中张兵有两处签名。2017年7月17日，张兵、冯某、翟某2、孙某、俞某签订情况说明，明确“将原老公司的利润以应收款工地划分形式按各股东股份比例的利润所得额划分给每个撤资股东”、“老股东在收款过程中，如需起诉对方工地的，上海森磊混凝土有限公司必须无条件配合老股东提供一切法律程序所需的手续”，但落款处仅有张兵、冯某、孙某、俞某四人签名，两处“张兵”签名已被划去。同日，又制作冯某和俞某利润分配明细表，其中有一笔“漕泾建筑哲礼通信”，金额为495,245元，该利润分配明细表由张兵、冯某、翟某2、孙某、俞某五人签名。

另查明，森磊公司自2012年起至今股东始终为张兵一人。

一审法院审理后认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。森磊公司与金山公司签订混凝土预拌加工合同后，履行了加工及送货义务，金山公司虽已支付大部分款项、但仍有剩余款项至今未付，显属违约，理应承担付款责任。最后一份确认单中金山公司确认结欠2,104,493.35元，此后金山公司又分三次支付1,600,000元，以上均由森磊公司提供的证据加以证明，且金山公司并无异议，故金山公司未支付的价款应为504,493.35元，现森磊公司请求为504,493.34元，与法不悖，一审法院予以支持。金山公司辩称冯某有权代表森磊公司收取款项，一审法院认为森磊公司自2012年起至今对外公示的股东始终为张兵一人，森磊公司的股权转让系其内部纠纷。金山公司提供的证据并未载明冯某有权代表森磊公司收取讼争款项，森磊公司亦未向金山公司公开明示讼争款项应由冯某出面收取，故一审法院认为冯某无权直接向金山公司收取讼争款项，金山公司亦无义务向冯某支付讼争款项。金山公司辩称其已向冯某以现金形式支付490,000元，未提供充分的证据证明，故金山公司的辩解，一审法院不予采纳。

金山公司提出逾期付款利息按每日千分之三计算约定过高，请求法院予以调整。对此一审法院认为金山公司的请求有法律依据，一审法院予以采纳。但调整的幅度，应根据金山公司违约的程度，考虑森磊公司损失的大小，同时还应尊重合同的约定，既体现惩罚性，更要体现补偿性，在综合考虑上述因素后，一审法院认为本案中逾期付款利息的比例按年利率的24%计算较为妥当。加工合同第五条第1款约定每月25日为结账日，每月对好账支付当月的100%砼款，因最后一次对账日为2016年7月27日，故森磊公司要求从2016年8月1日起算逾期付款利息符合双方约定，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金山公司应于判决生效之日起十日内支付森磊公司价款504,493.34元；二、金山公司应于判决生效之日起十日内支付森磊公司以504,493.34元为基数，按年利率24%为标准，自2016年8月1日起计算至本判决生效日止的逾期付款利息。如果金山公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6,822元，财产保全费5,000元，合计11,822元，由森磊公司负担1,492元，金山公司负担10,330元。

本院二审期间，上诉人金山公司提供如下证据：1.森磊公司全体股东议程（2014年5月3日）；2.森磊公司全体股东议程（2014年5月20日）；证据1、2用以证明债权受让人冯某是公司的股东，实际上是多人共同经营金山公司，也与一审中金山公司提交的收入分配表相印证；3.承诺书，用以证明森磊公司也承诺涉案款项由冯某来收取；4.民事判决书，用以证明在案外人起诉金山公司关于债权转让的纠纷中，经审理确认存在债权转让关系，由案外人继续享有债权和债权金额。

经质证，被上诉人森磊公司认为，证据1、2无法确定形成时间，对其真实性和内容不予认可，根据一审提供的证据，森磊公司股东只有张兵。证据3真实性不予认可，无法确定公章真假，需要申请鉴定，即确定先打字还是先盖公章。证据4的真实性没有异议，但即使存在债权转让，也只有奉贤法院判决的116,800元。

被上诉人森磊公司提供如下证据：照片复印件，用以证明2016年4月为了公章的事双方打架导致东西摔在地上。

经质证，上诉人金山公司认为，证据真实性无法确认，也无法达到其证明目的，照片只反映了现场的情况，与本案没有关联性。

本院对双方证据认证如下：上诉人证据1、2与本案争议无直接关联，不予采纳；证据4为生效判决，真实性可以确认，证据3的承诺书已在该生效判决中予以认定，真实性亦可以确认，该两份证据均予以采纳。被上诉人的证据真实性无法确认，不予采纳。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：冯某、俞某作为原告于2018年3月向上海市奉贤区人民法院起诉，该案被告为森磊公司，第三人为翟某1、孙某、张兵，案号为（2018）沪0120民初4184号（以下简称4184号案）。冯某、俞某诉请为：确认《上海森磊混凝土有限公司999账户截止2016年7月4日应收款工地划分作为冯某和俞某利润分配明细》（以下简称《利润分配明细》）中确认的4,177,603.08元归冯某、俞某所有。上海市奉贤区人民法院于2019年3月28日作出一审判决，确认《利润分配明细》中有关金山公司的116,800元债权归冯某、俞某所有。该判决已生效。

2017年7月17日《承诺书》由森磊公司出具，载明：根据森磊公司999账户股东在2017年7月17日签订的利润分配明细中有13笔砼款，总金额4,177,603.08元抵扣股东冯某、俞某的利润分配所得。我公司在此承诺该13笔砼款的收款权归股东冯某、俞某个人所有，并公司授权由股东冯某自行收取。

4184号案审理中，经森磊公司申请，法院对2017年7月17日《承诺书》中森磊公司印刷文字与森磊公司印章形成的先后顺序、手写日期与森磊公司印章形成的先后顺序进行了司法鉴定，鉴定结论为：森磊公司印刷文字形成在先，森磊公司印章形成在后；手写日期形成在先，森磊公司印章形成在后。4184号判决认定，根据《承诺书》的内容及实际履行情况，森磊公司存在将《利润分配明细》记载的13笔砼款的债权转让给冯某、俞某的意思表示，且冯某、俞某已经据此受偿了绝大部分的债权，该部分债权已经履行完毕，故对冯某、俞某的该部分诉请不予支持；涉及金山公司的116,800元欠款，根据《承诺书》已转让给冯某、俞某，法院依法确认该116,800元债权归冯某、俞某所有。

二审中，冯某向本院确认，2017年7月25日、9月28日的两张收条均由其本人出具，且其已收到金山公司支付的49万元现金，让利5,245元后，哲理通信工地的混凝土货款已全部结清。

本案的争议焦点在于：被上诉人森磊公司是否有权向上诉人金山公司主张混凝土货款，上诉人金山公司向冯某清偿欠款是否有效？

本院认为，《利润分配明细》中明确记载，本案涉及的哲礼通信工地的货款为495,245元，被上诉人将包含该笔货款在内的13笔应收款均分配给案外人冯某、俞某，同时被上诉人出具《承诺书》，授权由冯某自行收取上述13笔应收款。被上诉人虽对《承诺书》的真实性及形成过程提出异议，但4184号案的司法鉴定结论已确认了《承诺书》的真实性，被上诉人仅口头提出异议并不足以否定4184号案的生效判决内容，故被上诉人提出的异议不成立。既然被上诉人已将本案货款的债权转让给案外人，则其无权再向上诉人主张货款。况且，上诉人已根据《利润分配明细》及《承诺书》的内容，将欠款支付给了冯某，冯某对此亦予以了确认，双方间的债权债务已经结清。据此，被上诉人要求上诉人支付货款的诉请，缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决支持被上诉人诉请不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初14567号民事判决；

二、驳回被上诉人上海森磊混凝土有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费6,822元、财产保全费5,000元，合计11,822元，由被上诉人上海森磊混凝土有限公司负担。二审案件受理费13,644元，由被上诉人上海森磊混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　英

审判员　杨　苏

审判员　顾恩廉

二〇一九年十二月二十三日

书记员　钱　滢

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。