台山市大江建筑工程有限公司与某某、台山市源海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终2672号

上诉人（原审被告、反诉原告）：台山市大江建筑工程有限公司。住所地：广东省台山市**********。

法定代表人：梁培根，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄坚平，广东律客律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈詠慈，广东律客律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***,男，1975年5月28日出生，汉族，住湖北省黄梅县********。公民身份号码：422************。

委托诉讼代理人：刘伟生，广东盛鹏律师事务所律师。

原审被告：台山市源海房地产开发有限公司。住所地：广东省台山市四九镇长龙工业区****。

法定代表人：李泽儒，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李敬威，广东洲斌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邝冬兰，广东洲斌律师事务所实习律师。

上诉人台山市大江建筑工程有限公司（以下简称大江建筑公司）因与被上诉人***、原审被告台山市源海房地产开发有限公司（以下简称源海房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初4187号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大江建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***向大江建筑公司返还工程款2656273.49元；2.驳回***的一审诉讼请求；3.***承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）大江建筑公司不负有向***返还300000元的义务。涉案工人工资保证金710000元由源海房地产公司支付，款项付至大江建筑公司银行帐户。源海房地产公司与大江建筑公司之间因工人工资保证金而形成了债权债务法律关系。源海房地产公司收取***支付的工人工资保证金300000元，不必然导致大江建筑公司与源海房地产公司之间债权债务关系的改变。涉案工人工资保证金的支付主体是源海房地产公司，即使工人工资保证金结算后有余额，也只能退回给源海房地产公司。除依法定手续，报政府建设行业主管部门审批，直接支付给建筑工人以外，大江建筑公司无权处分工人工资保证金。涉案工程没有竣工验收，工人工资也未结清，不符合申请退回工资保证金的条件。即使符合申请条件，也应由源海房地产公司提出申请后，退回给源海房地产公司，而非退给***。（二）大江建筑公司提供的59张转账凭证均注明了款项用途，表明款项用于源海大厦工程。大江建筑公司依据《工程项目技术咨询协议书》的约定，在收取源海房地产公司支付工程款后，扣除垫付工程款和税费等各项费用，通过大江建筑公司三合分公司和负责人伍新明的账户向***支付工程款共计3510000元。根据广东伟信工程项目管理有限公司对***负责施工的源海大厦工程现状(部分工程)进行造价咨询鉴定为8489062.97元。截止至2019年5月1日，大江建筑公司为***实际承建的工程已经支付9806758.99元，大江建筑公司为***实际施工工程而支付的工程款已经超过***实际完成工程项目的造价。***取得3510000元后，仅为涉案工程支付材料款103191.35元和98644元，剩余差额3308164.65元归其占有。***依无效合同而获取的利益应向大江建筑公司返还，参照2019年国有同行业“房屋建筑业”在岗职工平均工资53346元/年的标准，计算***的合理劳务费应为56708元，***因无效合同已获得的非法收入3251456.65元(实收工程款3510000元-材料费201835.35元-劳务费56708元)，现大江建筑公司仅主张返还2656273.49元，已低于***非法获益数额。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，大江建筑公司与***及源海房地产公司所签订的合同均为无效合同，合同一方所收取的款项应当予以返还，一审判决符合法律规定。其次，大江建筑公司与***之间工程结算款属于大江建筑公司提出的反诉请求，大江建筑公司应当对此予以举证证实，但因大江建筑公司在一审时拒绝申请鉴定，应由大江建筑公司承担举证不能的后果。

源海房地产公司述称，300000元的保证金并非由源海房地产公司收取使用，也不是由源海房地产公司实际控制，源海房地产公司仅是代为付款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：大江建筑公司、源海房地产公司共同向***返还保证金300000元。

大江建筑公司向一审法院反诉请求：***向大江建筑公司返还工程款2656273.49元。

一审法院查明：***与源海房地产公司于2017年12月30日签订《源海大厦建设工程施工合同》，约定源海房地产公司将坐落于台山市四九镇长龙工业区****的源海大厦商业公寓工程发包给“台山市大江建筑工程有限公司（***）”施工建设，***在“签约代表人”处签名。合同约定工程内容为“施工总承包，包括管桩基础、土建工程（包括PVC排水管工程，空调冷凝管道、消防水池、配电房工程）等”，建筑规模为“单幢商业公寓，管桩基础、混凝土框架结构、地上共**、、地下室为负**”合同价款含税金为15100000元，工程按节点支付进度款，约定单体建筑工程竣工日期为2019年4月30日，室外工程竣工日期为2019年5月30日。《源海大厦建设工程施工合同》第六条约定“……按国家及地方政府规定由承包人交纳的各种行政事业收费、规费、税费等已包含在本合同价款内，均由承包人向有关部门交纳相关费用。如部分项目可由发包人代扣代缴的，须征得发包人同意。（民工保证金由发包人代扣代缴，根据各地政府部门规定由发包人报建前一次性交纳，双方商定保证金总费用各付50%。其余代扣代缴费用在发包人交纳后的下期进度款中予以一次性扣回。）……”。***与大江建筑公司于2018年1月3日签订《工程项目技术咨询协议书》，约定***借用大江建筑公司的建筑施工资质，承建源海房地产公司坐落于台山市四九镇长龙工业区****的源海大厦商业公寓工程。工程建筑规模为“单幢商业公寓、管桩基础、混凝土框架结构、、地上共**地、地下室为负**”程总造价约20000000元，施工工期为360天。《工程项目技术咨询协议书》第二条约定“乙方（***）实行大包干施工，包工期、包质量、包安全、包材料采购、包人员与施工组织、包自负盈亏。……文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质安事故或逾期交工，一切经济损失以及有关部门对上述问题追究甲方（大江建筑公司）的一切责任均由乙方承担……”，第三条约定“1.乙方（***）必须全面履行承担台山市大江建筑工程有限公司与建设单位所签订的‘广东省建设工程标准施工合同’各条款中所规定的一切责任、履行过程中所产生的由施工单位承担的一切费用和所有业务费开支均由乙方承担……13.甲方收到建设单位支付本工程工程款后，甲方按国家税务部门现行规定标准代收代缴税金扣除一切税费及乙方按要求提交建筑材料增值税专用发票后，再将余款支付给乙方。……”。《源海大厦建设工程施工合同》约定的工程实际由***组织施工，***于2018年1月26日向源海房地产公司支付了“源海大厦工程工人工资保证金”300000元，再由源海房地产公司于2018年1月29日向大江建筑公司支付该300000元。源海房地产公司同时还支付了410000元，合计710000元给大江建筑公司作为涉案工程的工人工资保证金。***组织施工期间，基本完成了工程主体框架结构及部分楼层砖砌体等工程量，后因工程款支付问题与大江建筑公司发生纠纷，于2019年2月停止施工。2019年3月，大江建筑公司委托广东伟信工程项目管理有限公司对***已完成工程量的工程造价进行核算，广东伟信工程项目管理有限公司出具《源海大厦工程已完成项目总价》，核算工程造价为8489062.97元。***退场后，大江建筑公司接管涉案工程并继续组织施工，现***要求大江建筑公司、源海房地产公司共同向其返还工人工资保证金300000元。大江建筑公司认为已为***代付、垫付工程款共计9806758.99元，超过***已完成工程量的工程造价，***应向其退回工程款差额2656273.49元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。***与源海房地产公司于2017年12月30日签订的《源海大厦建设工程施工合同》，以及***与大江建筑公司于2018年1月3日签订的《工程项目技术咨询协议书》，所涉的坐落于台山市四九镇长龙工业区****的源海大厦商业公寓工程实际由不具备从事建筑活动资质的***组织施工，结合源海房地产公司转交***工人工资保证金300000元给大江建筑公司的事实以及当事人的陈述，***作为工程实际施工人，是源海房地产公司与大江建筑公司明知且追求的，《源海大厦建设工程施工合同》《工程项目技术咨询协议书》分别属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定的第（一）项、第（二）项的情形，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条“……经资质审查合格，取得相应登记的资质证书后，方可在其资质登记许可范围内从事建筑活动。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《源海大厦建设工程施工合同》《工程项目技术咨询协议书》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，***于2018年1月26日向源海房地产公司支付了“源海大厦工程工人工资保证金”300000元，源海房地产公司于2018年1月29日向大江建筑公司转交该300000元。结合当事人的转账行为和陈述，***、大江建筑公司和源海房地产公司对该300000元的用途和流向是明知且追求的，现该300000元由大江建筑公司持有，并不由源海房地产公司持有，源海房地产公司无需返还，***请求大江建筑公司返还该300000元，有事实根据和法律依据，应予支持。关于大江建筑公司要求***向其返还工程款2656273.49元的诉讼请求。首先，大江建筑公司未能举证证明其实际支付工程款的具体情况和金额；其次，就***已完成工程量对应的工程造价各方未进行结算，大江建筑公司亦不申请造价鉴定，无法确定涉案工程实际造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“……当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，大江建筑公司对涉案工程未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。因此，大江建筑公司请求***向其返还工程款差额2656273.49元，没有事实根据和法律依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，判决：一、大江建筑公司应当自判决生效之日起十日内返还300000元给***；二、驳回大江建筑公司的全部反诉请求。如大江建筑公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，由大江建筑公司负担。***预交案件受理费5800元，予以退还。大江建筑公司应向一审法院补缴本诉案件受理费5800元。反诉案件受理费14025.09元，由大江建筑公司负担。

二审中，***和源海房地产公司均没有提交新的证据。大江建筑公司提交证明书及附件，共同用以证明：大江建筑公司委托大江建筑公司三合分公司及负责人伍新明向***支付工程款3510000元。***对于大江建筑公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为不属于二审新的证据，且该份证明书不足以证明大江建筑公司与***之间工程结算的全部内容。源海房地产公司对大江建筑公司提交的上述证据不予质证，认为大江建筑公司与***所发生款项，与源海房地产公司无关。

经审查，大江建筑公司提交的证明书由其属下分公司出具，不属于二审程序新的证据范畴，其余附件已在一审举证质证，故本院对大江建筑公司二审提交证据依法不予采纳。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕大江建筑公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.大江建筑公司主张其无须向***返还300000元，应否予以支持？2.大江建筑公司主张***返还工程款2656273.49元，应否予以支持？

关于争议焦点一。***作为不具备相应施工资质的实际施工人，挂靠大江建筑公司对源海房地产公司发包的工程进行实际施工，根据前述《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，***分别与源海房地产公司、大江建筑公司所签订的《源海大厦建设工程施工合同》《工程项目技术咨询协议书》均属无效合同。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和五十八条的规定，大江建筑公司实际持有***支付的“源海大厦工程工人工资保证金”300000元，一审判决大江建筑公司向***返还该300000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。大江建筑公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。***对涉案工程施工中途退场，大江建筑公司未能举证证明***已完工部分工程量，大江建筑公司单方委托鉴定机构对***已完工部分的工程进行造价鉴定，未通知***参与鉴定，***对广东伟信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定不予认可，故大江建筑公司单方委托的鉴定结论不能作为本案定案依据。***、源海房地产公司、大江建筑公司并未对***离场前已完工部分进行工程结算，根据前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，经一审法院向大江建筑公司释明是否对***已完工涉案工程的工程量进行工程造价鉴定，大江建筑公司明确表示不申请鉴定，因大江建筑公司所举证据不足以证明***已完工部分的工程造价，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，大江建筑公司应承担举证不足的不利后果。因此，大江建筑公司主张***返还工程款2656273.49元，理据不足，本院不予支持。

综上所述，台山市大江建筑工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30450.19元（已由台山市大江建筑工程有限公司预交），由台山市大江建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马健文

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇二〇年八月十八日

法官助理　李苏琴

书 记 员　李艳斌