有能集团有限公司
江苏有能光电科技有限公司、镇江新区高新技术产业投资有限公司等抵押合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏11民终2873号
上诉人（原审被告）：江苏有能光电科技有限公司，住所地镇江新区大港街道圌山路66号。
法定代表人：倪道宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于德跃，江苏汉申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：镇江新区高新技术产业投资有限公司，住所地镇江新区大港街道银山南山路。
诉讼代表人：李俊强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汤道平，江苏中坚汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄娟，江苏中坚汇律师事务所律师。
原审第三人：有能集团有限公司，住所地镇江扬中市三茅街道三沙路60-3号。
法定代表人：倪道宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于德跃，江苏汉申律师事务所律师。
上诉人江苏有能光电科技有限公司（以下简称有能光电公司）因与被上诉人镇江新区高新技术产业投资有限公司（以下简称新区投资公司）、原审第三人有能集团有限公司（以下简称有能集团）抵押合同纠纷一案，不服镇江经济技术开发区人民法院（2021）苏1191民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
有能光电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回新区投资公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由新区投资公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、判决错误。1.有能光电公司为有能集团向新区投资公司提供最高额抵押物担保，最高金额为2782.86万元及相关利息、费用。有能光电公司与新区投资公司于2017年8月15日签订《抵押合同》，双方认可的抵押物为有能光电公司厂区的国有土地使用权及地上建筑物，并确认对应的该土地使用权价值为1000万元，地上建筑物价值为17828600元。双方同时确认抵押时地上建筑物处于“暂未办理房产证”状态，新区投资公司为保险起见，又要求有能光电公司将20台机械设备再行抵押，双方协商确认该设备抵押物价值为34975976.96元并办理了抵押登记手续。至此，有能光电公司为保证新区投资公司的2782万余元债权能够实现，已经提供了足够的、有效的抵押物担保，双方已经注意到地上建筑物未办理房产证或不能办理房产证会带来的抵押权人不能实现抵押权而产生损失的风险。2.新区投资公司在实现抵押权时，地上建筑物因未能办理房产证，一审法院作出（2019）苏1191民初131号民事判决，确认新区投资公司对该地上建筑物没有抵押权，并判决驳回了新区投资公司对地上建筑物主张抵押权的诉讼请求。该情况的出现，是双方在签订抵押合同时已经预见的，且另行签订以设备抵押的抵押合同。上述民事判决中亦确认，在新区投资公司主张抵押权时，有能光电公司提供的有效抵押物价值为4497万元（土地使用权价值1000万元、机器设备价值3497万元）。3.新区投资公司对案涉地上建筑物没有实现抵押权造成的所谓损失，与有能光电公司未办理抵押登记不存在因果关系，有能光电公司不应承担赔偿责任。新区投资公司一开始就是有能光电公司的股东，其参与了办理项目用地及建设过程，由于政府人员更换、政策规划调整，房产手续一直未获批准。对案涉地上建筑物不能办理房产证及抵押登记，新区投资公司是明知的。4.有能光电公司作为抵押担保人，仅以有效抵押物为限承担担保责任。新区投资公司就抵押物变现过程中未能实现债权部分，应当向主债务人继续主张权利。只有主债务人实际无财产，才能确定新区投资公司的实际损失。5.一审法院已对有能集团有能集团的相关财产进行了查封，相关财产至今尚未全部处置完毕。一审法院作出的（2018）苏1191执465号之六执行裁定，仅是终结本次执行程序，第三人有能集团并未破产清算，不能以此判断由于第三人有能集团无财产可供执行导致新区投资公司债权不能实现的实际损失。一审法院未查明新区投资公司实际已经实现（包括执行）债权的具体数额以及尚未实现的债权数额。一审法院无视主债务人尚有财产正在执行的事实，认定新区投资公司的实际损失，没有事实依据。请求二审法院判如所请。
新区投资公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉两份最高额抵押合同，依法成立并有效，有能光电公司对地上建筑物不能办理抵押登记存在过错及违约，其应当向新区投资公司承担因违约所造成的损失。1.新区投资公司与有能光电公司、有能集团及镇江高新创业投资有限公司（以下简称高新公司）于2017年8月15日签订股权转让协议，为确保新区投资公司实现债权，有能光电公司自愿以其所有的土地、厂房、机器设备等提供抵押担保，并与新区投资公司签订两份最高额抵押合同，上述股权转让协议及抵押合同依法成立并有效，并不存在有能光电公司所称以机器设备设定抵押消除地上建筑物抵押合同效力。地上建筑物未办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力。2.有能光电公司作为抵押人负有保证其提供的抵押物能够有效办理抵押登记的义务。案涉地上建筑物已被一审法院拍卖，有能光电公司已经无法继续履行抵押登记义务，导致新区投资公司就该抵押财产丧失优先受偿权。有能光电公司对此存在过错及违约，其应当承担违约责任，并赔偿因违约行为对新区投资公司造成的损失。二、关于新区投资公司损失确定问题。一审法院在对有能集团执行过程中，已查明该公司已无其他可供执行的财产，并裁定终结本次执行程序。截止到2021年6月1日，有能集团尚欠新区投资公司1747万余元，有能集团未清偿部分远远超过案涉地上建筑物拍卖成交价格。新区投资公司主张的损失并未超过主债务人未清偿的部分。请求依法驳回有能光电公司的上诉请求。
有能集团述称，一审法院作出的（2018）苏1191执465号之六执行裁定，并没有向有能集团送达，该裁定因未送达不应产生法律效力。案涉股权转让协议签订后，有能光电公司提供抵押物抵押的范围不仅包括有能集团所欠新区投资公司的债务，还包括有能集团所欠高创公司的债务。由于案涉地上建筑物未能办理房产登记存在瑕疵，双方才协商以有能光电公司的机器设备进行抵押。
新区投资公司向一审法院起诉请求：判令有能光电公司赔偿新区投资公司因违约造成的损失5975390元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、主合同和抵押合同成立的事实。2011年7月29日，新区投资公司、高创公司、有能集团共同出资设立有能光电公司，注册资本1亿元，出资金额分别为1950万元，600万元和7450万元。有能光电公司的公司章程约定：有能集团应于公司成立后三至五年内按照新区投资公司和高创公司原始出资加年12%的累计年收益的价格完成回购新区投资公司、高创公司持有的有能光电公司合计25.5%的股权。
2015年2月2日，新区投资公司、高创公司、有能集团以及有能光电公司达成协议，约定有能集团于2016年7月29日履行上述回购义务。2017年4月18日，因有能集团未按约回购股权，新区投资公司和高创公司诉至一审法院，一审法院予以立案受理，案号为（2017）苏1191民初1080号。该案审理中，新区投资公司、高创公司、有能集团与有能光电公司于2017年8月15日达成股权转让协议，约定：新区投资公司、高创公司分别将持有有能光电公司的股权作价31878600元和10136500元转让给有能集团；有能集团已向新区投资公司支付股权转让款405万元，剩余27828600元分四期支付，于2018年3月31日前支付500万元，2018年6月30日前支付750万元，2018年9月30日前支付750万元，2018年12月31日前支付7828600元；有能集团已向高创公司支付股权转让款200万元，剩余8136500元分三期支付，于一审法院出具民事调解书后5个工作日内支付150万元，2017年9月30日前支付300万元，2017年12月31日前支付3636500元；为确保有能集团按期支付股权转让款，有能光电公司同意以拥有的所有土地、厂房、设备提供全额连带抵押担保，并承诺本协议签署后10个工作日内完成土地、设备抵押登记手续，承诺在房产证办理完毕之日起10个工作日内完成房产抵押手续；有能集团同意将持有的有能光电公司全部股权提供连带质押担保；新区投资公司和高创公司承诺在土地、设备抵押登记手续完成，并在高创公司收到首期150万元股权转让款后10个工作日内全力配合有能集团和有能光电公司办理股权过户登记；任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的构成违约，违约方应当向守约方支付本协议项下股权转让价款10%的违约金，若违约金不足以弥补守约方损失的，则违约方还应赔偿差额部分的损失。
为担保上述股权转让协议的履行，新区投资公司与有能光电公司于2017年8月15日签订两份《最高额抵（质）押合同》。其中一份为不动产抵押合同，约定：有能光电公司以其所有的位于镇江的土地[土地证号：镇国用（2015）第2775号]以及面积约为10544平方米的地上建筑物（暂未办理房产证）提供抵押，双方协商确认土地价值1000万元，地上建筑物价值17828600元，保证期间为上述股权转让协议逾期的次日起两年；有能光电公司同意当主债权逾期后进入诉讼执行阶段或主合同约定可以提前实现债权时，新区投资公司有权依法拍卖、协议折价或变卖抵押物，所得价款优先受偿给新区投资公司；有能光电公司应提供真实的资料办理抵押登记，登记费用由有能光电公司承担，有能光电公司应于本合同生效之日将土地抵押的权利证书及抵押登记文件原本交新区投资公司保管，有能光电公司承诺在房产证办理完毕之日起10个工作日内完成房产抵押手续，并将房产抵押的权利证书及抵押登记文件原本交新区投资公司保管；在本合同有效期内，双方应全面履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。另一份最高额抵押合同约定：有能光电公司以其所有的机器设备提供抵押，具体为20台CHES-260（长生炉）、1台ARC-Core（掏棒器）、1台ARC-Handle（吊装系统）、1台ARC-Inspect（检测器）、1台HeliumDetector（氦捡漏器），双方协商确认价值为34975976.96元；保证期间自股权转让协议逾期的次日起两年；有能光电公司同意当主债权逾期后进入诉讼执行阶段或主合同约定可以提前实现债权时新区投资公司有权依法拍卖、协议折价或变卖抵押物，所得价款优先受偿给新区投资公司。
上述股权转让协议、抵押协议签订后，新区投资公司、高创公司、有能集团经一审法院主持调解，达成一致调解协议，内容包括：一、有能集团欠高创公司股权转让款8136500元，分三期给付，2017年9月17日前支付150万元，2017年9月30日前支付300万元，2017年12月31日前支付3636500元；二、有能集团欠新区投资公司股权转让款27828600元，分四期给付，2018年3月31日前支付500万元，2018年6月30日前支付750万元，2018年9月30日前支付750万元，2018年12月31日前支付7828600元；三、有能集团给付2017年9月7日转让款150万元后的10个工作日内，新区投资公司和高创公司将拥有的有能光电公司股权（股权份额共计25.5%）变更登记到有能集团名下；四、如有能集团未按期给付股权转让款，视为全部到期，应向新区投资公司和高创公司支付违约金损失150万元，另需支付给新区投资公司按应付未付价款按照每日万分之三计算的利息损失等。一审法院据此于同年8月29日作出（2017）苏1191民初1080号民事调解书。
2017年8月28日，新区投资公司、有能光电公司在镇江新区市场监督管理局办理了上述机器设备的动产抵押登记，动产抵押登记书中载明被担保债务数额为27828600元，双方还就抵押的国有土地使用权在2017年8月30日办理了抵押登记。
二、主合同履行的相关事实。2017年9月29日，新区投资公司、高创公司及有能集团就有能光电公司的股权转让在工商行政部门办理了股权变更登记，有能光电公司成为有能集团独资的有限责任公司，但有能集团未按股权转让协议和民事调解书中的约定给付股权转让款。
新区投资公司和高创公司于2018年3月6日向一审法院申请对有能集团强制执行，执行案件案号为（2018）苏1191执465号，申请执行内容为股权转让款30465100元、违约金150万元及自2018年1月1日至实际付清之日的利息。该执行过程中，一审法院于2018年3月8日向有能集团发出执行通知书、报告财产令，要求有能集团全面履行上述民事调解书所确定的义务，但有能集团未能履行。一审法院依法查询了有能集团名下银行存款、车辆、不动产等财产，依法扣划了有能集团银行存款1326793.5元于2019年3月13日向高创公司交付。一审法院还查封了有能集团名下位于扬中市院内厂房、前进村三组厂房、利民路7号厂房、利民路16号厂房，上述厂房查封期限自2018年3月28日起至2021年3月27日止。其中，位于扬中市院内厂房经过四次拍卖、一次变卖后，均流拍，流拍价为1507251.2元，新区投资公司和高创公司不同意以物抵债；位于利民路7号厂房、利民路16号厂房经一审法院工作人员和申请执行人多查找，未找到该两处厂房具体位置，暂时无法处置。关于位于扬中市三茅街道前进村三组厂房及土地使用权，经一审法院裁定拍卖最后由镇江凯威电力设备有限公司以4083000元的拍卖价竞得，一审法院已将其中100万元于2020年11月23日支付给新区投资公司，其余拍卖款因故未能向新区投资公司和高创公司发放；一审法院还依法冻结有能集团持有有能光电公司1亿元股权，但由于一审法院（2019）苏1191执1448号案件中有能光电公司名下资产正在处置中，该股权价值无法确定。除此之外，未发现其他可供执行的财产。一审法院还于2020年9月28日至有能集团住所地进行调查，未发现能够执行的财产线索，也未找到其法定代表人下落，已将有能集团纳入失信人名单，并向有能集团发出了限制高消费令及罚款决定书。2020年11月9日，一审法院以除扣划有能集团1326793.5元以及拍卖的厂房外未发现可供执行的财产为由，作出（2018）苏1191执465号之六执行裁定书，裁定终结（2017）苏1191民初1080号民事调解书本次执行程序。
三、抵押合同履行的相关事实。2018年9月29日，新区投资公司就有能光电公司提供抵押的土地和地上建筑物向一审法院申请实现担保物权，后于同年10月29日撤回上述申请。
2019年1月4日，新区投资公司诉至一审法院并提出诉讼请求：1.判令新区投资公司有权以有能光电公司抵押的机器设备、坐落在镇江的土地【土地证号：镇国用（2015）第2775号】和地上建筑物折价或者以拍卖、变卖该项财产的价款在抵押担保范围内优先受偿主债权29328600元及利息（以27828600元为基数按照每日万分之三从2018年1月1日起计算至实际支付之日）；2.有能光电公司承担律师费322000元；3.该案诉讼费用由有能光电公司承担。一审法院于2019年2月26日开庭进行审理，有能光电公司授权委托有能集团员工李翠出庭应诉。李翠的代理权限包含代为承认放弃变更放弃民事权利等，其陈述：10544平方米的地上建筑物所涉及的土地包含在镇国用（2015）第2775号土地范围内；因新区的规定厂房是先建再办证，随着市场行情，后续办理房产证需要上百万资金，故有能光电公司一直未能成功办理房产证。一审法院经审理后认为，新区投资公司、有能光电公司签订的最高额抵押合同合法有效，但抵押合同中涉及的地上建筑物尚未办理房屋产权证未进行抵押登记，该抵押权未设立，故对新区投资公司要求对地上建筑物实现抵押权的诉讼请求不予支持，遂于2019年4月4日作出（2019）苏1191民初131号民事判决：一、新区投资公司有权以有能光电公司抵押的国有土地使用权折价或拍卖、变卖所得价款在1000万元范围内优先受偿；二、新区投资公司有权以有能光电公司抵押的机器设备折价或拍卖、变卖所得价款在27828600元范围内优先受偿；三、有能光电公司支付新区投资公司律师费322000元；四、驳回新区投资公司其他诉讼请求。该民事判决生效后，新区投资公司于2019年9月向一审法院申请强制执行，执行案件案号为（2019）苏1191执1448号。执行过程中，一审法院查封了有能光电公司所抵押的机器设备并委托淘宝司法拍卖网进行拍卖，经一轮一拍、二拍、变卖，二轮一拍、二拍均流拍，最后流拍价为16681085.6元。2020年8月27日，新区投资公司提出以物抵债申请要求以流拍价冲抵有能光电公司所欠债务。一审法院于同年8月31日作出（2019）苏1191执1448号之六执行裁定书，裁定有能光电公司所抵押的机器设备作价16681085.6元交付新区投资公司抵偿债务。
2020年4月24日，经一审法院委托，江苏三师土地房地产资产评估测绘咨询有限公司对有能光电公司位于镇江的土地及6幢工业厂房市场价值出具评估报告，总价为17699400元，其中土地价值9245000元，房产价值8454400元（7#厂房5162500元、配电房2365400元、纯水制备131800元、冷冻机房668500元、门卫413600元、棚房73100元）。2020年6月18日，买受人江苏铠茵世德工具有限公司通过网络司法拍卖以12509580元竞得涉案有能光电公司抵押的土地和该土地上六处无证房即7#厂房、配电房、纯水制备房、冷冻机房、棚房、门卫室，现已交付给买受人。2020年11月31日，一审法院作出（2019）苏1191执1448号之七执行结案通知书，主要载明：土地和无证房成交价为12509580元，对应的土地成交价为6534180元、7#厂房成交价为3648751元、配电站成交价为1671817元、纯水制备房成交价为93154元、冷冻机房成交价为472482元、棚房成交价为51666元、门卫房成交价为37530元；根据（2019）苏1191民初131号民事判决所确定的内容以及江苏威腾电力科技有限公司就门卫室待分配的钱款认可由有能光电公司领取的情况说明，土地所对应的待分配款应归新区投资公司所有，7#厂房、配电站、纯水制备房、冷冻机房、门卫房所对应的待分配款应归有能光电公司；案外人江苏威腾新材料科技有限公司提供证据证实在2019年搭建了棚房，棚房待分配款应归江苏威腾新材料科技有限公司所有等。由于新区投资公司还先行垫付的评估费、公告费、测绘费、搬迁费、诉讼费等费用需要返还新区投资公司，该结案通知书明确新区投资公司应获案款6592930.13元（新区投资公司分别于2020年11月27日和2021年5月31日取得540万元和1192930元），有能光电公司应获案款5136554.73元。
2021年1月14日，新区投资公司以有能光电公司因自身原因未按抵押合同约定为提供的地上建筑物办理抵押登记造成新区投资公司损失为由诉至一审法院，要求有能光电公司赔偿其损失。审理中，有能光电公司及有能集团陈述：李翠仅是有能集团一般工作人员，职务为秘书，她对是否能够办理房产证不能作出正确陈述，不存在李翠所说的需要支付很多费用才能办理房产证，而且李翠所述的资金问题也不是办理房产证唯一的条件；实际情况是当时建设厂房时没有规划，但当时可以先建设再补办证，后来政策发生变化，正式补办证时需要交纳罚款，新区投资公司对此是明知的；签订抵押合同时，地上厂房已经建设完毕投入生产使用。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。不动产抵押合同依法成立并生效，未办理抵押登记手续不影响该合同的效力。如抵押物灭失或转让他人等归结于抵押人原因未办理抵押登记，抵押人违反抵押合同构成违约，由此给抵押权人造成损失的，应以抵押物价值为限对主债务不能清偿的部分承担赔偿责任。
该案中，新区投资公司和有能集团因股权回购产生纠纷，双方经协商就股权回购款支付的期限、金额及逾期付款的违约责任达成一致，此有民事调解书及股权转让协议等证据为证，一审法院予以确认。为确保有能集团能够履行其回购义务，有能光电公司自愿以其土地、厂房及机器设备提供抵押担保，并与新区投资公司签订抵押合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案抵押合同依法成立并生效。根据抵押合同约定，有能光电公司负有办理涉案不动产的产权证明并在办理结束之日起10日内完成抵押登记手续的合同义务。有能光电公司至今未就约定的地上建筑物办理产权证明和抵押登记，且该地上建筑物已经法院司法拍卖，无法继续履行抵押登记，新区投资公司丧失就抵押财产的优先受偿权。故就抵押合同而言，有能光电公司存在违约，应向新区投资公司承担因违约所造成的损失。抵押合同载明地上建筑物“暂未办理房产证”虽表明新区投资公司对尚无房产证系明知，但并非表明该地上建筑物就无法进行物权登记。提供能够办理物权登记的财产作为抵押物并办理抵押登记，本身属于抵押人的义务范畴，有能集团员工李翠作为有能光电公司特别授权代理人陈述未能成功办理房产证系资金原因，有能光电公司在该案中解释不能办理产权证的原因时也提及资金问题，故有能光电公司、有能集团也无充分理据说明新区投资公司在订立抵押合同时知道不能办理地上建筑物的物权登记。新区投资公司对不能办理抵押登记手续不存在过错，有能光电公司不能免除其违约责任。涉案股权转让协议中已约定有能光电公司以其土地、房产、机器设备为有能集团债务提供抵押，且双方未就抵押物达成变更协议，故有能光电公司抗辩以机器设备提供抵押作为替代涉案地上建筑物抵押，理由不充分，一审法院不予采纳。
关于损失金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。新区投资公司与有能光电公司签订不动产抵押合同时，双方对在担保物价值范围内享有优先受偿权有明确的预见。法律规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。有能光电公司对新区投资公司主张的地上建筑物并未提出异议，并陈述该地上建筑物在签订抵押合同时已经建设完毕投入生产经营，故所拍卖成交的7#厂房、配电房、纯水设备、冷冻机房和门卫均为合同约定的抵押建筑物，其拍卖成交价格为5923734元属于在抵押权能够设立时新区投资公司优先受偿所能取得的价款，故可以认定为新区投资公司因有能光电公司违约行为所造成的损失。有能光电公司作为抵押人理应按该金额向新区投资公司承担赔偿责任。关于拍卖成交的棚房，根据（2019）苏1191执1448号之七执行结案通知书确认是案外人江苏威腾新材料科技有限公司于2019年搭建，新区投资公司对此无证据予以反驳，故棚房不属于抵押合同中约定的建筑物范畴，其拍卖成交价51666元不应认定为新区投资公司的损失。
关于主债务有无未履行完毕及新区投资公司主张的损失能否确定的问题。诚然，担保合同的设立是为保证主合同的履行，担保人履行担保责任应以主债务未履行部分为限。涉案地上建筑物抵押权未设立，有能光电公司作为抵押人也应在主债务不能清偿的范围内承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五百一十九条的规定，经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。有能集团作为主债务人未按（2017）苏1191民初1080号民事调解书约定的期限给付股权转让款，新区投资公司就此向一审法院申请强制执行，一审法院经执行以除扣划的130余万元和拍卖的房产外无可供执行财产作出终结上述调解书的本次执行程序。主债务的强制执行程序已经终结，有能集团经法院强制执行仍未履行全部主债务且以无财产可供执行，应认定有能集团已经不能清偿债务。有能光电公司和有能集团辩称有能集团尚有两处不动产可供执行，新区投资公司损失尚无法确定，但一审法院已对该不动产情况进行核查，并作出了未能执行的认定，有能光电公司和有能集团对此均未提供证据予以反驳，故对有能光电公司、有能集团该抗辩意见，一审法院不予采纳。根据股权转让协议及新区投资公司的申请执行内容，主债务包括未能按期给付的股权转让款本金、违约金及利息损失等，根据法院对有能集团和有能光电公司的执行结果，主债务尚未清偿的部分远超过地上建筑物拍卖成交价格，即新区投资公司主张的损失并未超过主债务不能清偿的部分。有能光电公司应赔偿新区投资公司因违约造成的损失5923734元，一审法院对此予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条之规定，判决：一、有能光电公司于判决生效之日起十日内赔偿新区投资公司损失5923734元。二、驳回新区投资公司的其他诉讼请求。案件受理费53628元，由新区投资公司负担464元，有能光电公司负担53164元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。该法第一百八十七条规定，以物权法第一百八十条中债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，新区投资公司、高创公司、有能集团与有能光电公司于2017年8月15日签订股权转让协议，为确保有能集团按期支付股权转让款，有能光电公司同意以其所有的土地、厂房、设备提供全额连带抵押担保，并与新区投资公司签订两份《最高额抵（质）押合同》。该两份抵押合同依法成立并生效。该两份抵押合同中涉及地上建筑物虽未办理抵押登记，但并不影响该两份抵押合同的效力。
本案的争议焦点是：一、有能光电公司对案涉地上建筑物未办理抵押登记是否构成违约、应否承担赔偿责任；新区投资公司对此有无过错。二、新区投资公司主张的损失是否已确定及如何赔偿损失。
针对争议焦点一，有能光电公司未按抵押合同约定办理案涉地上建筑物的抵押登记，因案涉地上建筑物未设立抵押权，且现已不能办理抵押登记，有能光电公司对此应承担相应的违约责任，并承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。新区投资公司对案涉地上建筑物不能办理抵押登记是明知的，其怠于履行通知并行使权利，自身也存在过错。
根据相关法律规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。本案中，案涉抵押合同成立并生效，由于双方未办理案涉地上建筑物抵押登记手续，案涉地上建筑物的抵押权并未设立。有能光电公司作为抵押人，按照抵押合同的约定，负有办理抵押权登记义务。即使案涉地上建筑物未能办理抵押登记，不能归咎于有能光电公司自身的原因，但由于该抵押权未设立，且案涉地上建筑物现已无法补办抵押登记，有能光电公司对此应承担相应的违约责任。新区投资公司作为案涉股权转让的债权人，且是有能光电公司的原股东之一，对案涉地上建筑物不能办理抵押登记应当是明知的，其怠于履行通知、及时行使权利要求抵押人办理或者补办抵押登记，自身也存在过错。其理由如下：
1.案涉抵押合同中明确载明地上建筑物暂未办理房产证，表明案涉地上建筑物在双方签订抵押合同时尚未取得相关权属证明，双方对此是知晓的。
2.双方签订案涉抵押合同的时间是2017年8月15日，抵押合同签订后，双方已分别于2017年8月28日、2017年8月30日就机器设备及案涉土地使用权办理了抵押登记，但未办理案涉地上建筑物的抵押登记。
3.双方签订案涉抵押合同的目的，是为确保有能集团按照股权转让协议的约定按期支付股权转让款。股权转让协议约定有能集团应支付给新区投资公司的股权转让款为31878600元，扣除有能集团已支付的405万元，剩余27828600元。新区投资公司与有能光电公司所签订的最高额抵（质）押合同中约定由有能光电公司以其所有的国有土地使用权及地上建筑物提供担保，双方协商确认土地价值1000万元，地上建筑物价值17828600元，担保范围为27828600元及利息、违约金、实现债权的费用、债务人应承担的利息、违约金和所有其他应付费用等。同日，双方又签订一份最高额抵押合同，约定由有能光电公司以其所有的20台机器设备提供担保，双方协商确认的机器设备价值为34975976.96元。有能光电公司为确保有能集团向新区投资公司按期支付股权转让款27828600元及利息、违约金等，已向新区投资公司提供了价值62804576.96元的土地、地上建筑物及机器设备进行抵押。由此可以推定双方对案涉地上建筑物未能办理抵押登记导致的合同风险已经尽到了合理的注意义务。
4.根据双方在一审、二审中的陈述以及已查明的事实，一审法院于2019年4月4日作出（2019）苏1191民初131号民事判决，明确新区投资公司对案涉地上建筑物实现抵押权的请求不予支持。直至2020年6月18日买受人通过网络司法拍卖竞得案涉土地和地上建筑物，新区投资公司在提起该案诉讼及强制执行前并没有向有能光电公司提出，并主张要求其办理或者补办案涉地上建筑物的抵押登记。此外，新区投资公司也未能举证证明案涉地上建筑物符合办证条件而有能光电公司拒绝办理。
针对争议焦点二，有能集团作为债务人已不能清偿案涉债务，有能光电公司应在有能集团不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。有能光电公司应以抵押物即案涉地上建筑物的价值为限赔偿新区投资公司的损失。鉴于双方在抵押合同签订、设立抵押过程中均存在过错，本院酌定双方按照比例分摊损失。
根据担保法及其司法解释的规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。本案中，有能光电公司在签订抵押合同时，是以其所有的土地、地上建筑物及机器设备向新区投资公司提供抵押。案涉地上建筑物虽未办理抵押登记，但已经一审法院在执行新区投资公司与有能光电公司股权转让纠纷一案中与抵押的国有土地使用权一并进行了司法拍卖，案涉地上建筑物拍卖后所得价款新区投资公司并未依法受偿。根据已查明的事实，有能集团作为债务人未按一审法院（2017）苏1191民初1080号民事调解书向新区投资公司履行给付股权转让款的义务，经一审法院强制执行后，除通过拍卖有能集团所有的位于扬中市三茅街道前进村三组厂房及土地使用权所得价款4083000元，新区投资公司已从该拍卖款中受偿了100万元以外，因有能集团无其他可供执行的财产，一审法院已于2020年11月9日作出执行裁定，裁定终结（2017）苏1191民初1080号民事调解书本次执行程序。由此可以认定有能集团已不能清偿案涉债务。
有能光电公司作为抵押人向新区投资公司提供抵押担保范围包括股权转让款本金27828600元及利息、违约金、实现债权的费用和债务人有能集团对新区投资公司应承担的利息、违约金和所有其他应付费用等。除案涉地上建筑物拍卖所得价款未由新区投资公司受偿外，新区投资公司已受偿案涉抵押土地使用权拍卖对应的分配款6534180元、案涉抵押机器设备作价16681085.6元。新区投资公司实际已实现债权数额为24215265.6元。结合新区投资公司于2019年1月4日向一审法院提起诉讼主张要求以有能光电公司提供的抵押物拍卖、变价的价款在抵押担保范围内优先受偿主债权数额29328600元及利息，主债务尚未清偿的部分实际已超过案涉地上建筑物拍卖所得价款。在新区投资公司对有能光电公司已设定的抵押物实现抵押权后且有能集团不能偿还新区投资公司股权回购款的情况下，新区投资公司就案涉地上建筑物拍卖后所得价款未受偿部分，应作为新区投资公司就该抵押权未设立所形成的损失。
根据一审法院（2019）苏1191执1448号之七执行结案通知书，案涉土地使用权及地上建筑物实际成交价为12509580元，案涉地上建筑物成交后所对应的待分配款5923734元应归有能光电公司。该5923734元应作为新区投资公司就案涉地上建筑物未设立抵押权所形成的损失。鉴于有能光电公司作为抵押人对案涉地上建筑物未设立抵押权构成违约，新区投资公司在抵押合同签订及设立抵押过程中也存在过错，本院酌定双方按照比例分摊损失，由有能光电公司赔偿新区投资公司损失4146613.8元，新区投资公司自行承担损失1777120.2元。
综上所述，有能光电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初189号民事判决第二项；
二、撤销镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初189号民事判决第一项；
三、江苏有能光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿镇江新区高新技术产业投资有限公司损失4146613.8元。
一审案件受理费53628元，由镇江新区高新技术产业投资有限公司负担13655元，江苏有能光电科技有限公司负担39973元。二审案件受理费53628元，由镇江新区高新技术产业投资有限公司负担13655元，江苏有能光电科技有限公司负担39973元。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫芳
审判员 丁奕帆
审判员 季 晖
二〇二一年十一月二十五日
书记员 梅诗媛
