天津市海河建设发展投资有限公司、天津市国厦装饰机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津02民终7142号

上诉人（原审被告）：天津市海河建设发展投资有限公司，住所地天津市华苑产业区物华道2号海泰火炬创业园A-306室。

法定代表人：孙立平，董事长。

诉讼代理人：沙丽娜，女，该公司职工。委

委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市国厦装饰机电工程有限公司，住所地天津市和平区宝鸡西道51号新1号西3楼353室。

法定代表人：冯晔，董事长。

委托诉讼代理人：陈玥，上海建纬（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于晨起，上海建纬（天津）律师事务所律师。

上诉人天津市海河建设发展投资有限公司（以下简称海河建设公司）因与被上诉人天津市国厦装饰机电工程有限公司（以下简称国厦装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院(2018)津0103民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人海河建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人国厦装饰公司要求上诉人海河建设公司支付2017年7月23日至实际给付工程款之日止的延期付款违约金的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应承担尾款242053元的逾期付款违约责任。1、双方签订的《天津市建设工程施工合同》专用条款部分第二十六条明确约定，承包人应在付款期出具正规发票，否则发包人有权拒绝付款并不承担任何责任。被上诉人在一审庭审过程中自认未就尾款向上诉人出具发票。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在被上诉人未就尾款向上诉人出具正规发票前，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝付款并不承担任何责任。2、《工程结算协议》明确约定8068413元为最终结算依据，因此，除工程款242053元外，上诉人无需另行向被上诉人支付任何费用。二、一审认定违约金过高。1、即使上诉人存在逾期付款，被上诉人的损失也应以因此增加的资金成本为限。因此，违约金标准应以同期银行贷款利率为准。被上诉人并未主张其曾高息举债，被上诉人亦不从事民间借贷业务，一审法院经参照民间借贷法定最高利息标准作为本案违约金标准，违反了合同法关于违约责任补偿责任的基本原则，没有事实及法律依据。2、双方签订的《天津市建设工程施工合同》中未就欠付尾款的违约责任进行约定，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定处理。

被上诉人国厦装饰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。首先，开具发票系合同的附随义务，从以往付款情况看，均为上诉人拟付款的情况下，被上诉人持发票到上诉人处领款，因上诉人未明确作出支付尾款的意思表示，且多次拒绝付款，故被上诉人先行开具发票不符合财会制度，且涉嫌虚开增值税发票。其次，双方签订的《工程结算协议》中约定的“不需要支付任何费用”仅系对结算价格的约定，并未涉及违约责任的问题，关于违约责任仍应按照合同约定处理。第三，一审判决对于违约金的调整符合法律规定。综上，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

国厦装饰公司向一审法院起诉请求：1、海河建设公司向国厦装饰公司支付工程款人民币242053元；2、海河建设公司支付自2017年7月23日至2018年5月1日之前延期付款242053元的违约金62933.80元；3、海河建设公司支付自2018年5月2日起至实际给付工程款242053元之日止的违约金；4、海河建设公司支付自2013年10月31日至2015年8月25日延期付款564788.30元的违约金323059元；5、本案诉讼费由海河建设公司承担。

一审法院认定事实：国厦装饰公司与海河建设公司于2012年5月24日签订《天津市建设工程施工合同》，约定：国厦装饰公司承包海河建设公司德风区Indigo酒店地下装修工程（二标段）工程，工程地点为天津市河西区解放南路-温州道-和琼州道围合处；工程内容为二标段德风区Indigo酒店游泳池、咖啡厅、会议室等地下装修工程建筑面积1100㎡；合同工期总天数30天，开工日期为2012年5月24日，竣工日期为2012年6月22日；合同价款为柒佰贰拾壹万贰仟叁佰玖拾捌元（￥7212398元）；关于工程款（进度款）支付，双方约定的支付方式和时间为：发包人每月25日按承包人报送的工程形象进度合格实物量计量，签发付款凭证后30天内支付此工程款的80%，待工程竣工验收合格、完成工程结算、承包人向发包人提供完整的两套竣工资料后支付至结算金额的97%，扣留3%作为维修款，待工程保修期满后一个月内付清。承包人应在发包人付款期出具正规发票，否则发包人有权拒绝付款并不承担任何责任。关于违约责任，双方约定发包人未按合同约定支付预付款，每延期一天向承包人支付合同总价的万分之三的违约金。国厦装饰公司于2012年5月24日开工至2012年6月23日竣工验收合格。2013年6月8日，双方又签订了《工程结算协议》，约定：第一条、实际工程结算金额为：8068413元（大写捌佰零陆万捌仟肆佰壹拾叁整）。第二条、本合同作为原工程德风区Indigo酒店地下装修工程（二标段）合同的结算依据，原合同中双方权利义务依然有效，双方应遵照执行。

另查，2012年4月5日海河建设公司支付国厦装饰公司工程款3000000元；2012年7月26日海河建设公司支付国厦装饰公司工程款2048678.6元；2012年7月26日海河建设公司支付国厦装饰公司工程款721239.8元；2013年10月31日海河建设公司支付国厦装饰公司工程款1491653.3元；2015年8月25日海河建设公司支付国厦装饰公司工程款564788.3元，共计7826360元。现海河建设公司尚欠国厦装饰公司工程款242053元。

一审法院认为，当事人之间订立的《天津市建设工程施工合同》及组成该合同的文件、《工程结算协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。现国厦装饰公司按合同约定对案涉工程进行了施工并已竣工，且经过验收交付使用，故海河建设公司应当依约支付国厦装饰公司工程欠款及相应违约金。关于国厦装饰公司主张海河建设公司应向其支付工程款人民币242053元的诉讼请求，海河建设公司对欠款金额表示认可，但认为国厦装饰公司诉请已过诉讼时效。一审法院认为上述欠付工程款根据双方约定系海河建设公司扣留作为维修款，待工程保修期满后一个月内付清。涉案工程系酒店游泳池、咖啡厅、会议厅等地下装修工程，有防水工程项目，应当适用保修书约定的5年保修期，故对海河建设公司诉讼时效经过的抗辩理由，一审法院不予采信，海河建设公司应向国厦装饰公司支付工程款人民币242053元。关于国厦装饰公司主张的海河建设公司应支付自2017年7月23日至2018年5月1日之前延期付款242053元的违约金62933.8元及2018年5月2日起至实际给付工程款242053元之日止的违约金的诉讼请求。海河建设公司认为国厦装饰公司按照年利率31.2%的比例确定违约金金额过高，请求依法予以调整，应以同期银行贷款利率为宜。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。违约金的高低要以国厦装饰公司的损失为判断标准，实际经营中融资成本或借贷利息常常要高于中国人民银行同期贷款利率，根据中国人民银行同期贷款利率计算的损失不能直接认定为国厦装饰公司的实际损失，故对海河建设公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持。本案中，因国厦装饰公司主张逾期付款的违约金确实较高，一审法院依法予以调整，应按海河建设公司违约逾期付款金额242053元为基数，以年利率24%计算该违约金。故海河建设公司应支付国厦装饰公司自2017年7月23日至2018年5月1日之前逾期付款242053元的违约金为44961.3元（即：242053元×0.02×9＋242053元×0.02×9/30＝44961.3元）。关于国厦装饰公司主张的海河建设公司应支付自2013年10月31日至2015年8月25日延期付款564788.3元的违约金323059元的诉讼请求，因海河建设公司提出了时效经过的抗辩，且该项诉讼请求于2017年10月1日之前已经经过了2年的诉讼时效期间，故对国厦装饰公司该项诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：“一、被告天津市海河建设发展投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市国厦装饰机电工程有限公司工程款人民币242053元;二、被告天津市海河建设发展投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市国厦装饰机电工程有限公司自2017年7月23日至2018年5月1日延期支付工程款242053元的违约金44961.3元;三、被告天津市海河建设发展投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市国厦装饰机电工程有限公司自2018年5月2日至实际给付242053元工程款之日止的违约金；（以242053元工程款为基数，按24%/年计算）四、驳回原告天津市国厦装饰机电工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10080元，减半收取5040元，由原告负担2737元，由被告负担2303元。保全费3660.23元，由被告天津市海河建设发展投资有限公司承担。”

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方合同约定结算价款的3%作为维修款，待工程保修期满后一个月内付清。上诉人海河建设公司主张被上诉人国厦装饰公司未履行保修义务，不同意返还该笔款项，但未就此提供证据予以佐证，故应当承担举证不能的不利后果。对于开具发票一节，根据双方合同约定，上诉人海河建设公司应在签发付款凭证后30日内支付工程款，即30日应为上诉人的付款期，而其前提为双方就付款事宜达成一致意见，此时，被上诉人国厦装饰公司应履行在付款期内出具正规发票的义务。从双方以往合同履行来看，被上诉人国厦装饰公司在上诉人海河建设公司支付工程款同时均按约向上诉人开具正规发票。此一节与双方约定相符。现涉案款项为3%维修款，在维修款给付期限条件成就后，被上诉人亦向上诉人发出催款函，但现有证据不能证明双方就维修款支付的数额及时间达成一致意见，且上诉人在本案审理期间仍以被上诉人未履行保修义务为由提出抗辩，故在上诉人未明确表示同意付款的情况下，被上诉人未开具发票具有合理性，且与双方约定不悖。现被上诉人并未否认履行开具发票的合同义务，故上诉人海河建设公司以被上诉人国厦装饰公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由，本院不予支持。因上诉人海河建设公司未按约履行返还维修款的合同义务，故应当承担向被上诉人国厦装饰公司支付逾期付款的违约责任。就违约金支付标准一节，双方签订的《天津市建设工程施工合同》中对于逾期付款的违约责任有明确约定，对双方均具有约束力，上诉人海河建设公司主张装修款并非合同结算价款故不应适用逾期付款违约责任的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因上诉人海河建设公司就违约金标准过高提出抗辩，一审判决对于合同约定的违约金标准予以适当减少，不违反法律规定，本院不予调整。上诉人海河建设公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定调整违约金的上诉意见，因该条司法解释系对工程款利息的计算标准的法律适用意见，与本案违约金标准无涉，故上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费924元，由上诉人天津市海河建设发展投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　包　颖

代理审判员　　高垚垚

代理审判员　　郭　鑫

二〇一八年十月二十四日

书　记　员　　李佳琳