威海市刘公岛建筑工程有限责任公司、威海经济技术开发区北港房地产开发中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终781号

上诉人(原审原告)：威海市刘公岛建筑工程有限责任公司，住所地威海市环翠区竹岛街道办事处渔港路9号。

法定代表人：王砚军，董事长。

委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张东梅，山东华田律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区北港房地产开发中心，住所地威海经济技术开发区沟北村。

法定代表人：刘新本，董事长。

委托诉讼代理人：刘建明，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吕寒冰，山东寒冰律师事务所律师。

原审第三人：威海市颜氏贸易有限公司，住所地威海经技区田安大厦一楼。

法定代表人：孙振，经理。

委托诉讼代理人：俞静杰，山东光威律师事务所律师。

原审第三人：唐昌福，男，1950年1月11日出生，汉族，住威海经济技术开发区。

原审第三人：许道建，男，1950年7月24日出生，汉族，住威海经济技术开发区。

上诉人威海市刘公岛建筑工程有限责任公司（以下简称刘公岛建筑公司）因与上诉人威海经济技术开发区北港房地产开发中心（以下简称北港房地产），原审第三人威海市颜氏贸易有限公司（以下简称颜氏贸易公司）、唐昌福、许道建建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘公岛建筑公司上诉请求：改判原判决第二项为北港房地产支付刘公岛建筑公司利息（以2431450.54元为本金，自2009年9月1日起至本案实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：为证实涉案工程交付时间，刘公岛建筑公司提交了北港房地产交将涉案工程租赁给家家悦经营超市的合同，北港房地产认可合同真实性及已实际履行，这足以证实北港房地产实际占有控制涉案工程。原判决认定不能证实涉案工程是整体交付还是部分交付，故无法以工程交付日确定应付款时间。刘公岛建筑公司认为，北港房地产对涉案工程出租收益自然已经实际占有控制，涉案工程地下车库是一个整体，不可能部分交付，在北港房地产认可出租收益的前提下，如其否认整体交付，则举证责任应在北港房地产，而其没有任何证据证实涉案工程是部分交付。

北港房地产辩称，刘公岛建筑公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

颜氏贸易公司述称：1.刘公岛建筑公司称其施工范围包括A8楼及地下车库，而其所出示的报告书系地下车库工程造价认定，不涉及A8楼主体，故不能单独以地下车库的价值作为施工方、承建方的判断。2、会审报告明确经过三方会审后以此作为竣工结算依据，该三方包括颜氏贸易公司。（2017）鲁10民终2411号民事裁定书认定，颜氏贸易公司提供的证据，结合颜氏贸易公司法定代表人孙振的证人证言相互印证，可以证实颜氏贸易公司全部出资并负责联系施工方对涉案工程进行具体施工。工程施工后颜氏公司与许道建、唐昌福进行了总决算。原判决没有按该生效裁定认定事实。据颜氏贸易公司了解，唐昌福、许道建并不是刘公岛建筑公司的工作人员，该二人系借用资质承揽涉案工程，系实际施工人，所以工程款应由颜氏贸易公司与唐昌福、许道建二人结算。根据最高人民法院司法解释及合同相对性，刘公岛建筑公司不能仅依据工程审计定案表向北港房地产主张权利。

唐昌福、许道建未予述辩。

北港房地产上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回刘公岛建筑公司的诉请；2.一、二审诉讼费由刘公岛建筑公司承担。事实和理由：1.北港房地产提交了与第三人颜氏贸易公司签订的合作协议、颜氏贸易公司与刘公岛建筑公司签订的施工合同和结算单，可以看出北港房地产、颜氏贸易公司达成合作协议约定，北港房地产办理工程手续，颜氏贸易公司组织施工、支付工程款，随后颜氏贸易公司与姜瀛、唐昌福、许道建三人挂靠的刘公岛建筑公司签订施工合同，2011年7月26日双方确认付款140余万元，该款项均付给了唐昌福等人，北港房地产没有向刘公岛建筑公司及唐昌福等人支付过款项。涉案工程实际履行的是颜氏贸易公司与唐昌福、许道建之间的合同，北港房地产与刘公岛建筑公司签订的只是备案合同，原判决明显未查明涉案工程的实际发包人及施工主体。2.涉案车库等工程并不全部都是由刘公岛建筑公司施工，唐昌福、许道建只施工了部分工程，刘公岛建筑公司提供的结算单明显系各方为了相关手续而出具，唐昌福、许道建出具的结算单才是真实的意思表示，原判决只审查形式上的证据，未审查两份结算单的巨大差距，事实不清。3.刘公岛建筑公司一审提交许道建的公证书，按法律规定，该公证书仅能证明系其本人陈述，不能证实许道建陈述的客观性、真实性，许道建与本案有利害关系，且其陈述与相关事实有矛盾的地方，许道建本人能到公证处公证，却不到庭接受质证，该公证书不应作为定案证据。原判决以此来认定案件事实，系适用法律错误。北港房地产不应对涉案工程款及利息承担连带付款责任。

刘公岛建筑公司辩称：1.刘公岛建筑公司认为颜氏贸易公司、北港房地产应对欠付工程款承担连带责任。首先，北港房地产与颜氏贸易公司联合开发涉案工程，没有成立独立的项目公司，二者系合伙型联营，按《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款之规定，合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。其次，北港房地产系涉案工程的建设方、发包人和所有人，其与颜氏贸易公司合作，没有告知刘公岛建筑公司二者权利义务如何分配，根据物权法第一百零二条，因共有的不动产或动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。最后，关于合作开发房地产合同一方当事人作为发包人、承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对合同债务承担连带责任的，应予支持，该观点在《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的指导意见》粤高法[2011]37号第12条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发[2012]245号第39问、《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第3条、最高人民法院提审案例（2014）民提字第173号案中均得到支持。本案中，刘公岛建筑公司经招投标与北港房地产签订中标合同，履行完毕后，又与北港房地产进行了审计，直至定案，双方合同关系真实有效，理应作为确认双方权利义务的依据。2.北港房地产称其只是为了办理手续才签订的合同，与事实不符。刘公岛建筑公司与北港房地产招投标在先，而颜氏贸易公司签订合同在后，说明北港房地产为委托付款又要求刘公岛建筑公司与颜氏贸易公司签订了合同，而不是颜氏贸易公司先确认刘公岛建筑公司为其施工，而后进行招投标。刘公岛建筑公司除中标通知书、施工合同外，还提供了隐蔽工程验收表、临时用电方案审批表、模板施工方案审批表、建设工程竣工验收通知书等在施工过程中北港房地产办理的工程签证，可证实刘公岛建筑公司与北港房地产实际履行了施工合同。涉案工程验收后，刘公岛建筑公司与北港房地产对工程造价委托审计，并签订了定案书，如果只是履行施工手续，北港房地产没有必要与刘公岛建筑公司进行审计决算。发包人将依法不属于必须招投标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。故，本案中标合同才是合法有效的结算依据。3.实际施工人只能在发包人欠付工程款范围内向发包人主张权利，即便唐昌福、许道建是实际施工人，也只能向刘公岛建筑公司主张权利，本案没有必要追加其为第三人。北港房地产为了达到拖延付款的目的，拒不提供唐昌福、许道建的户籍、缴纳公告费，使发回重审案件审限达一年多，且许道建已明确告知其并非实施施工人，与案件无关。4.颜氏贸易公司2010年已被吊销营业执照，其主动要求承担责任，妄图达到由北港房地产占有控制涉案工程，空壳的颜氏贸易公司承担责任的法律后果。最高人民法院审理的宏福公司、黄磷公司、建联公司建设工程施工合同一案认定，由宏福公司与外商合资成立的黄磷公司虽然参与了合同履行，但宏福公司合同中的权利义务并未转移给黄磷公司，黄磷公司请求参加诉讼并不能引起宏福公司民事责任的消灭。本案中颜氏公司主动要求承担责任，同样不能导致北港房地产民事责任的消灭。

颜氏贸易公司未予述辩。

唐昌福、许道建未予述辩。

刘公岛建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令北港房地产支付刘公岛建筑公司工程款2431450.54元及利息（自2009年9月1日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：颜氏贸易公司成立于2000年6月，于2010年被吊销营业执照，该公司经营范围包括建筑材料、日用百货、五金交电等的批发零售，塑钢、铝合金加工销售业务。2007年5月20日，北港房地产与颜氏贸易公司签订一份合同书，约定：双方合作开发北港富海家园A8号楼，北港房地产提供土地作为投资，并负责办理项目开发立项及前期手续工作、施工方面有关手续，颜氏贸易公司提供现金作为投资，向北港房地产提供土建及安装等的预、决算书和施工成本发票。合同还对双方的责任及投资、分配事宜进行约定，并加盖双方的印章。

2007年6月19日，刘公岛建筑公司通过公开招投标，中标北港富海家园A2、5、8#楼及地下车库工程。之后，刘公岛建筑公司与北港房地产于2007年6月签订建设工程施工合同（GF-1999-0201），约定发包人为北港房地产，承包人为刘公岛建筑公司，工程概况为北港富海家园A-8#楼，工程内容为土建、装修、安装，合同价款为310万元。

2007年9月26日，刘公岛建筑公司又与颜氏贸易公司签订建设工程施工合同一份，约定：发包人为颜氏贸易公司，承包人为刘公岛建筑公司，工程名称为北港富海家园A-8#楼，工程内容包括图纸所有内容（土建），甩项：水电暖安装、铝合金、门窗、防水、内外墙涂料，承包范围土建、装饰、铁艺、防盗门、按图纸内容要求施工，合同价款为400万元，项目经理为许道建。合同还约定了双方的权利义务、工程施工计划、工程量确认标准等内容，工程款支付进度为车库完工付工程款25%，标准层三层按工程量付70%，六层按工程量付70%，主体封顶按工程量付70%，装饰分二次付工程量70%，工程竣工验收后2个月付总工程款95%，保修金一年后付清。落款处加盖刘公岛建筑公司印章，签字人员有姜瀛、唐昌福、许道建。

以上事实，有合同书及当事人陈述证明，予以确认。

各方当事人有争议的事实是：一、北港富海家园A-8#楼发包人及施工主体如何确定；二、刘公岛建筑公司主张的工程款是否有事实及法律依据；三、刘公岛建筑公司主张的利息如何计算。

庭审中，刘公岛建筑公司主张北港房地产是工程的发包人，与颜氏贸易公司之间的施工协议书是应北港房地产要求签订，颜氏贸易公司并非涉案工程的建设单位，也没有经过招投标手续，应当以备案合同为准。刘公岛建筑公司提交以下证据：

1、A8号楼工程开工报告（计划开工时间为2007年6月30日）、隐蔽工程验收表、临时用电方案审批表、模板施工方案审批表、建设工程竣工验收通知书（加盖北港房地产的印章，内容为：威海经济技术开发区工程质量监督站：我单位建设的北港富海家园三期A-8#已具备竣工验收条件，现已通知勘察、设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收，请你单位派人予以监督）等施工资料一宗，施工资料上记载的建设单位均为北港房地产，施工单位均为刘公岛建筑公司，施工资料上均盖有双方公章并有工作人员签字。

北港房地产质证后认为，出具上述资料只是北港房地产依据与颜氏贸易公司的合同出具与工程有关的手续，实际合同主体是颜氏贸易公司与刘公岛建筑公司，且该部分施工资料并不齐全。

颜氏贸易公司质证后认为，上述材料即使真实，也不能证明合同实际履行情况，应根据支付工程款的情况、工程变更签证的情况及整个工程决算情况进行认定，刘公岛建筑公司应出示与北港房地产间关于A8号楼主楼的决算及工程款支付情况的详细证据，以证实双方确实存在真实的施工合同关系。

2、2008年8月，北港富海家园A-8#楼竣工工程质量验收报告。工程概况为框架结构，地上土层建筑面积为4130.4平方米，设计单位及刘公岛建筑公司、北港房地产均在报告中盖章确认，检查情况为工程质量达到设计要求，控制资料基本齐全、完整。质量等级评定情况为合格。

北港房地产于原审时对该报告真实性无异议，但重审时表示对真实性无法确认，且认为该报告并未生效，不受法律保护，不符合法定形式。

颜氏贸易公司质证后认为，对真实性有异议，对报告中北港房地产的公章的真实性不予认可。

3、2011年8月9日，北港富海地下车库及A-8#楼附属工程经决算审计验证定案。记载涉案地下车库及8号楼附属工程审定价值为2431450.54元，其中地下车库工程为2342537.03元，A-8#楼附属工程为88913.51元，该定案报告上盖有刘公岛建筑公司、北港房地产公章，并有北港房地产工作人员签字，定案报告下方备注“经三方会审定案后以此结算为竣工决算依据，任何一方不得擅自更改”。

北港房地产质证后，对证据真实性无异议，但认为出具该证据是因为之前有施工合同，后面必须有决算，A8号楼的地下车库及附属工程并不是全部由刘公岛建筑公司进行施工，车库和附属工程还有别的公司施工，但名称想不起来。

颜氏贸易公司质证后，对内容真实性无异议，但认为定案书封面被修改过，工程造价的定案应由有工程造价资质的公司出具，且盖章主体经营范围不包括工程造价咨询，该定案并不产生法律效力，所以刘公岛建筑公司以该报告主张车库及附属工程的价款没有依据。

4、2009年8月威海经济技术开发区皇冠街道办事处沟北社区居委会与山东家家悦集团有限公司签订的房屋租赁合同一份，约定山东家家悦集团有限公司租赁位于威海市总计使用面积为1500平方米的房产，租赁期限为2009年11月1日至2024年10月31日，证明北港房地产已将涉案工程出租给山东家家悦集团有限公司实际使用。

北港房地产质证后，对证据真实性没有异议，但认为当时山东家家悦集团有限公司租用了地下车库，其中占用A8号楼的车库面积很小，未占用部分只是土建完工，其他部分均未完工，也不是由刘公岛建筑公司施工。

颜氏贸易公司质证后认为，租赁合同即使真实也不能证明刘公岛建筑公司主张，没有证据表明该1500平方米租赁范围是由刘公岛建筑公司施工，至今实际施工人及刘公岛建筑公司均没有提供工程的竣工备案所需要的资料。

5、2018年4月27日公证书一份，内容为许道建的情况说明，具体内容如下：“北港房地产开发的北港富海家园A-8号楼是由刘公岛建筑公司中标并施工的，我和唐昌福当时是刘公岛建筑公司施工该项目的项目部成员，不是工程的实际施工人。2011年7月26日二人与颜氏贸易公司法定代表人孙振签字的结算单是因孙振称用于颜氏贸易公司记账用，心想反正公司正与北港房地产进行工程款审计，审计后两公司会盖章确认，两人签字的结算单也无效，就签字让孙振回公司做账。现因两公司因工程款产生纠纷，就此进行情况说明。”

北港房地产质证后，对真实性无异议，但认为许道建应到庭陈述施工的具体情况，庭外陈述容易受到其他因素干涉，不能作为定案依据。2011年7月26日唐昌福和孙振就工程结算签字确认，在没有相反证据证明许道建出具该工程结算单是为了其他目的的情况下，应认定该结算单是其真实意思表示，许道建陈述是为了让孙振回公司做账，明显与常理不符。

颜氏贸易公司质证后认为，公证书不具有证据效力，情况说明不属于法定的证据种类，许道建是第三人应当依法参加诉讼，其陈述为刘公岛建筑公司的项目部成员，刘公岛建筑公司也有义务通知其参加诉讼。该情况说明与庭审中提供的建设工程施工合同及审计费用的负担、三期工程的结算均不相符合，存在虚构事实的情况，不应当作为定案依据。

6、2011年9月28日刘公岛建筑公司向北港房地产出具的发票一份，金额为2438547.49元，结算项目为工程款。刘公岛建筑公司陈述发票中的款项为A8号楼主体工程款，车库的发票没有开，以此证明与北港房地产存在A8号楼的建设工程施工合同关系。

北港房地产质证后认为，对发票的真实性需落实，即使属实，也不能据此认定双方存在真实的合同关系，只是存在形式上的招投标关系。在规定的时间内，未对发票真实性提出异议。

颜氏贸易公司质证后认为，发票不能证明刘公岛建筑公司与北港房地产间存在建设工程施工合同关系，发票只是代开，没有刘公岛建筑公司签章，实际是第三人许道建和唐昌福挂靠在刘公岛建筑公司名下进行了实际施工。

北港房地产主张颜氏贸易公司是工程的发包人，为证实自己的主张，除提交相关合同之外，还提交以下证据：

2011年7月26日，颜氏贸易公司（甲方）与许道建、唐昌福（乙方）签订《北港富海家园三期工程结算》，列明A-8号楼车库价值、主楼价值，扣去甲方拨款（包括以楼顶账）合计颜氏贸易公司欠乙方1904324.74元，扣除甲方自己施工的工程和附属工程款424045.08元，甲方颜氏贸易公司合计欠乙方许道建、唐昌福1480279.66元。

刘公岛建筑公司质证后认为，该证据并没有刘公岛建筑公司的盖章，二人均是刘公岛建筑公司的雇佣人员，无权代表公司与颜氏贸易公司进行结算。此外，结算单的时间为2011年7月26日，而刘公岛建筑公司与北港房地产进行审计定案的时间为2011年8月9日，应以刘公岛建筑公司与北港房地产共同盖章审计的结果为准。

颜氏贸易公司对该证据真实性及证明事实无异议，认为备案中标合同没有实际履行，以刘公岛建筑公司名义与颜氏贸易公司签订的施工合同是各方的真实意思表示，且已经实际履行，应作为确认合同主体和工程价款的依据，实际结算是颜氏贸易公司与许道建、唐昌福等人进行的。

颜氏贸易公司提交以下证据：

2011年4月11日许道建出具的签字条一份，内容为：“今收费北港富海家园3期A-8号楼地下车库审计费5400元，今由甲方代付，从工程款中扣去”。证明在2011年4月11日颜氏贸易公司与许道建关于地下车库和A8号楼的整个工程造价已经审定完毕，超出部分的需要支付给审计机构的款项由许道建等人承担5000元，认为可以证明2011年7月26日许道建等人以刘公岛建筑公司名义施工的A8号楼车库的总造价情况。

刘公岛建筑公司质证后认为，对证据真实性无法确认，也无法证实颜氏贸易公司的陈述，因为该收条中陈述的金额是5400元，而非5000元，“今由甲方代付”字样，甲方应指北港房地产，并不是颜氏贸易公司，且代付是否已经实际支付无法确定。

北港房地产对该证据无异议。

另查，关于工程付款情况，刘公岛建筑公司表示车库及附属工程没有付款，关于主体工程的付款原一审时刘公岛建筑公司陈述是由颜氏贸易公司支付部分工程款，本次庭审时陈述颜氏贸易公司付款是因北港房地产告知与颜氏贸易公司联合开发建设，具体工程事宜由颜氏贸易公司代管，因此颜氏贸易公司支付了部分工程款，另有部分主体工程款是北港房地产抵顶房屋给刘公岛建筑公司，刘公岛建筑公司又出售了，以上主体部分顶房、拨款及拨材料共计191万余元。北港房地产对此予以否认，表示其没有直接向刘公岛建筑公司支付款项，也未拨过材料，对于是否顶房因时间太久无法落实。颜氏贸易公司陈述其从未向刘公岛建筑公司支付工程款，也未向其顶过房，款项都是直接给许道建、唐昌福等人，但因时间久远及内部管理的原因，公司不正常经营，无法提供公司账目予以佐证。

以上事实，有书证及当事人陈述及书证等在案为凭。

一审法院认为，对于第一个争议焦点发包及施工主体问题，刘公岛建筑公司分别与北港房地产及颜氏贸易公司签订了建设施工合同，颜氏贸易公司因不具备发包建设工程的资质，其与刘公岛建筑公司签订的建设工程合同应属无效，但北港房地产作为房地产开发企业，与颜氏贸易公司之间存在合作开发涉案A8号楼的法律关系，因北港房地产具有工程发包主体资格并可办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等，并可依法履行工程报建、立项、审批、工程验收等相关手续，故对外以北港房地产的名义履行相关手续。但不论涉案A8号楼主体工程实际发包方为北港房地产还是颜氏贸易公司，因两者均是A8号楼的投资及受益主体，其中一方关于A8号楼建设工程的民事法律行为后果均及于另一方，故对外颜氏贸易公司及北港房地产对刘公岛建筑公司应承担连带付款责任，刘公岛建筑公司选择向北港房地产主张权利系当事人的合法权利，依法应予支持。

关于唐昌福、许道建是否是实际施工人的问题，颜氏贸易公司称唐昌福、许道建二人是实际施工主体，但未能提供充分证据证实。在刘公岛建筑公司与颜氏贸易公司的合同中，二人的身份为刘公岛建筑公司的工作人员，在公证书中许道建也表明涉案权益属刘公岛建筑公司所有，唐昌福经合法传唤，亦未到庭主张权利。颜氏贸易公司主张其向唐昌福、许道建二人付过款，但本案中各方当事人对付款及顶房事宜均未能提供证据证实，故颜氏贸易公司主张的系与唐昌福、许道建二人之间存在实际的施工合同关系证据不足，亦与许道建的陈述不一致，依法不予采信。

对于第二个争议焦点工程量问题，根据刘公岛建筑公司与北港房地产2011年8月9日确认的工程决算审计验证定案书，涉案A-8#楼附属工程及地下车库的决算价值为2431450.54元。从证据形式上看，审计定案书加盖刘公岛建筑公司与北港房地产印章，其效力高于唐昌福、许道建个人出具的结算单，从证据形成时间看，也晚于唐昌福、许道建二人于2011年7月26日出具的结算单，系双方的最终定案意见，况且，许道建在公证书中也表示其个人出具的结算表不能作为定案依据，故应依法采信工程决算审计验证定案书的定案价值，北港房地产称工程另有他人施工，但并未提供证据证实，依法不予采信。

对于第三个争议焦点即支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，刘公岛建筑公司与北港房地产未约定付款时间，刘公岛建筑公司亦未提交证据证明工程的实际交付时间，虽然提供了与案外人签订的租赁合同，但不能证实是涉案工程整体交付还是部分交付，故无法以工程交付日确定应付款时间。根据本案查明的事实和相关法律规定，北港房地产在刘公岛建筑公司于2011年8月9制作的工程决算审计验证定案书上盖章确认，应视为北港房地产对工程量的认可，并可以此认定刘公岛建筑公司于此日提交了竣工结算文件，在无证据证实存在其他结算文件的情况下，应以2011年8月9日作为北港房地产应付款时间，利息应自次日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。

综上所述，刘公岛建筑公司的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持；北港房地产的抗辩及第三人颜氏贸易公司的述称，无充分证据证明，不予采信；第三人唐昌福、许道建经送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决：一、威海经济技术开发区北港房地产开发中心支付威海市刘公岛建筑工程有限责任公司北港富海家园A-8#楼附属工程及地下车库工程款2431450.54元；二、威海经济技术开发区北港房地产开发中心支付威海市刘公岛建筑工程有限责任公司利息（以2431450.54元为本金，自2011年8月10日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。判决于生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26308元、财产保全费5000元，均由威海经济技术开发区北港房地产开发中心负担；公告费820元，由威海市刘公岛建筑工程有限责任公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、二审中，刘公岛建筑公司提供了盖有刘公岛建筑公司与北港房地产公章的北海富港8号楼的施工结算书复印件，其中记载建筑面积为4130平方米，每平方米造价590.45元，总工程造价为2438547.49元，以证实涉案8号楼主体部分系其施工，北港房地产已与其结算相应的工程款，经质证，北港房地产和颜氏贸易公司以该结算书系复印件为由不予认可。经审核，该结算书中的面积、单价及总造价与北港房地产提供的2011年7月26日颜氏贸易公司与许道建、唐昌福制作的工程结算书中记载的8号楼主楼价值（4130×590=2436700元）基本一致。

2、2007年5月20日合作开发合同中记载的工程名称为A8号楼，具体面积4130.4平方米（其中包括地下车库约1600平方米）。2007年6月刘公岛建筑公司与北港房地产与及2007年9月26日刘公岛建筑公司与颜氏贸易公司签订的建筑工程施工合同中均约定工程名称为A8号楼，工程内容包括土建、装修、安装。上述两份建筑工程施工合同虽未明确记载包含涉案车库部分，但北港房地产认可施工过程中许道建、唐昌福等以刘公岛建筑公司名义实际施工了A8号楼相对应的地下车库工程。为此北港房地产提供了各楼地下车库实建面积计算表，该表中记载A8号楼地下车库实建面积为1634.2平方米，经质证，刘公岛建筑公司与颜氏贸易公司均无异议。

3、北港房地产主张刘公岛建筑公司提供的2011年8年9日工程造价报告系因山东家家悦集团有限公司需要租用涉案车库及附属工程，其将已分配给颜氏贸易公司的涉案车库及附属工程部分收回，为方便与颜氏贸易公司将来确定补偿数额及开具发票出具，并非为刘公岛建筑公司结算和主张该部分工程款使用。刘公岛建筑公司对此予以否认，北港房地产在本院指定期限内亦未能提供证据证实。此外，颜氏贸易公司二审中先是主张上述工程造价报告中记载的“经三方会审定案后以此结算为竣工决算依据，任何一方不得擅自更改”中的三方包括颜氏贸易公司，而刘公司建筑公司提供的该工程造价报告中只有两方（即北港房地产和刘公岛建筑公司）的印章，无颜氏贸易公司的印章。后北港房地产于二审中提供了其持有的2011年8月9日的工程造价报告，该证据现显示工程造价为2431450.54，上述刘公岛建筑公司提供的工程造价报告显示数额一致，其上建设单位处同时加盖了颜氏贸易公司的公章并由其法定代表人孙振签名。经质证，颜氏贸易公司对其印章和法定代表人孙振的签字真实性均无异议，但主张系事后应北港房地产的要求加盖。刘公岛建筑公司则主张，颜氏贸易公司盖章行为恰恰表明其亦认可该造价报告系涉案工程最终的结算依据，此前颜氏贸易公司与许道建、唐昌福签订的结算表无效，对双方不具有约束力。同时认为，颜氏贸易公司盖章认可的行为亦不能代替或免除北港房地产对其应承担工程款付款义务。

4、北港房地产主张2011年8月9日工程造价报告中记载的附属工程造价88913.51元系威海富海建筑工程有限公司北港分公司施工，并非许道建、唐昌福等以刘公岛建筑公司名义施工，为此提供了仅加盖威海富海建筑工程有限公司北港分公司印章的结算书一份，其中记载工程名称为“8号楼附属工程（车库）”，工程造价为91108.27元，建设单位为颜氏贸易公司，经质证，刘公岛建筑公司对其真实性、合法性及关联性均不予认可。北港房地产又主张2011年8月9日工程造价报告中记载的三期地下车库工程2342537.03元，除包括许道建、唐昌福以刘公岛建筑公司名义施工的涉案车库部分外，还包括颜氏贸易公司施工的工程及附属工程等其他部分，刘公岛建筑公司亦不予认可，北港房地产对此亦未能提供证据证实。北港房地产对其提供的2011年7月26日颜氏贸易公司与许道建、唐昌福制作的工程结算书中记载的A8号楼车库价值为1386278.74元，亦未能提供相应的工程结算报告等有效证据证实。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，涉案工程系以北港房地产名义公开招标，其中A8号楼由刘公岛建筑公司中标。后刘公岛建筑公司与北港房地产签订了A8号楼的建设工程施工合同并在建设主管部门备案。此后，颜氏贸易公司与刘公岛建筑公司又签订了A8号楼的建设工程施工合同，但该合同签订时间晚于上述备案合同，经比对，二份合同在工程总价款、工程付款等主要内容并不一致，本案现有事实和证据也无法判断哪一份合同系双方实际履行的合同，故应当以建设主管部门备案的合同即2007年6月刘公岛建筑公司与北港房地产签订的建设工程施工合同作为确定双方权利义务和工程造价结算的依据。此外，虽然上述两份建设工程施工合同中约定的工程范围仅为A8号楼，但北港房地产与刘公岛建筑公司一致认可实际施工过程中已将车库工程中A8号楼对应的车库部分实际交付给刘公岛建筑公司施工，结合2007年5月20日北港房地产与颜氏贸易公司签订的合同中约定合作范围A8号楼中包含了车库部分，故本院认定A8号楼所属车库部分属于刘公岛建筑公司的施工范围且已实际完工。虽然涉案附属工程部分在上述合同中未有明确体现该，但已包括在涉案2011年8月9日的工程造价报告内，该报告业经颜氏贸易公司、刘公岛建筑公司和北港房地产三方盖章确认，在无其他有效反驳证据证实的情况下，应当认定该8号楼附属工程属于刘公岛建筑公司的施工内容。诉讼中，北港房地产主张部分该附属工程系案外人威海富海建筑工程有限公司北港分公司施工而非刘公岛建筑公司施工，但所提供的施工图结算书中仅有威海富海建筑工程有限公司北港分公司印章，而无本案任何一方当事人签字或盖章，其上注明的建设单位仍为颜氏贸易公司，所记载的工程名称为8号楼附属工程（车库），工程价款91108.27元与涉案附属工程造价88913.51元亦不一致，刘公岛建筑公司对此不予认可，北港房地产对此也未能提供其他有效的证据佐证，故仅依据该施工图结算书尚不足以反驳或否定2011年8月9日的工程造价报告的效力，故刘公岛建筑公司依据2011年8月9日的工程造价报告主张附属工程的工程款，合法有据，本院予以认定。

关于涉案工程发包及施工主体问题。首先，刘公岛建筑公司中标涉案工程并直接与北港房地产签订了A8号楼的建筑工程施工合同并经建设主管部门备案，而北港房地产具有房地产开发资质，整个项目系以北港房地产立项报批并办理了建设用地规划许可、建设工程规划许可、土地使用权证等相关手续，故法定的工程建设方、合同发包人系北港房地产，法定的工程承包人和施工人是刘公岛建筑公司；其次，虽然颜氏贸易公司与刘公司建筑公司签订建设工程施工合同，但颜氏贸易公司与许道建、唐昌福制作的工结算书中无刘公岛建筑公司的印章，对其中车库部分工程造价亦无工程结算报告等有效证据佐证，许道建在公证书中亦明确陈述该结算书系为颜氏贸易公司记账使用，其作为刘公岛建筑公司的项目部人员认可2011年8月9日的工程造价报告作为涉案工程的结算依据，而涉案车库和附属工程双方均认可从未支付过工程款。上述事实和证据相互印证，可反证证实北港房地产系涉案建设工程施工合同的发包人和履行主体，也是相应工程款的结算和付款主体；第三，2011年8月9日工程造价报告形成于2011年7月26日颜氏贸易公司与许道建、唐昌福制作的工程结算表之后，且北港房地产于诉讼中提供的2011年8月9日工程造价报告与刘公岛建筑公司提供的上述工程造价报告内容完全相同，颜氏贸易公司作为建设单位同时在该报告中盖章并由其法定代表人孙振签字，结合该报告中备注“三方会审定案后以此结算为竣工结算依据，任何一方不得擅自更改”的内容和许道建的在公证书的相关陈述，表明颜氏贸易公司已认可2011年8月9日的工程造价报告系涉案工程造价的最终结算依据；第四，北港房地产主张2011年8月9日的工程造价报告系其与颜氏贸易公司之间为确定回收车库等工程的补偿分配数额和开具发票使用，以及其中车库工程造价还包括颜氏贸易公司施工的工程和附属工程等其他工程，但均未能提供有效证据证实。结合刘公岛建筑公司提供的A8号楼主体工程结算表记载结算方式和金额与北港房地产和颜氏贸易公司主张的A8号楼主体的结算方式和金额基本一致，可以进一步证实刘公岛建筑公司与北港房地产存在A8号楼车库及附属工程的发、承包合同关系；最后，颜氏贸易公司主张许道建、唐昌福系实际施工人，但未能提供证据证实，而刘公岛建筑公司与颜氏贸易公司的合同中，该二人的身份为刘公岛建筑公司的工作人员，许道建在公证书中亦表明其与唐昌福当时系刘公岛建筑公司项目部的人员，涉案工程权益均属于刘公岛建筑公司所有，唐昌福经合法传唤未到庭主张权利，涉案A8号主体部分的付款亦不排除系许道建、唐昌福作为工作人员代刘公岛建筑公司领取。综上，应认定诉争工程合同主体应为刘公岛建筑公司与北港房地产。刘公岛建筑公司现依据其与北港房地产之间签订的施工合同和有效的工程造价鉴定报告等证据诉请北港房地产给付相应的工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。至于北港房地产承担责任后，其与颜氏贸易公司依据合作开发合同的约定进行追偿等问题，以及刘公岛建筑公司与许道建、唐昌福之间的问题，均可另行处理。

虽然刘公岛建筑公司于诉讼中提供了与案外人山东家家悦集团有限公司签订的房屋租赁合同，但无法确定系整体交付还是部分交付，也无法认定交付的部分是否包含本案A8号楼车库及附属工程部分，故仅凭该证据不足以认定涉案A8号楼车库及附属工程已实际交付北港房地产使用。因涉案A8号楼车库及附属工程造价结算书于2011年8月9日由北港房地产盖章确认，原判决以该时间认定为涉案工程款的应付款时间并起算利息，于法有据，本院予以支持。

综上，北港房地产及刘公司建筑公司之上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32059元，威海经济技术开发区北港房地产开发中心负担26308元、威海市刘公岛建筑工程有限责任公司负担5751元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年七月五日

书记员　　刘双双