***与***、泰兴市基础工程有限公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏12民终2804号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月20日生，汉族，住山东省郯城县。

委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：泰兴市基础工程有限公司，住所地江苏省泰兴市国庆东路38号。

法定代表人：马岩，总经理。

委托诉讼代理人：羊城，江苏济恒律师事务所律师。

原审原告：***，女，1948年6月18日生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：陈翔、刘亚，江苏福坤律师事务所律师。

原审被告：泰兴市安能电力工程有限公司，住所地江苏省泰兴市大庆东路5号。

上诉人***因与被上诉人泰兴市基础工程有限公司（以下简称基础工程公司）、原审原告***、原审被告泰兴市安能电力工程有限公司（以下简称安能电力公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初9081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

周伟成上诉请求：撤销一审判决，依法改判基础工程公司承担全部赔偿责任，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。***与基础工程公司之间本质上是雇佣关系，根本不存在加工承揽关系。一审认定***与基础工程公司之间系加工承揽关系的唯一证据为基础工程公司向法庭提交的“基础工程承包合同”，但该合同在法律上根本不具有证据的真实性。首先，该合同根本不存在，在2016年12月21日、2017年1月19日的庭审中，基础工程公司的代理人均坚定表示***与基础工程公司之间没有书面合同，但到2017年3月23日为何又突然出现了“基础工程承包合同”？唯一的结果就是伪造；其次，***已在基础工程公司连续工作多年，始终处于雇佣与被雇佣的关系，公司缺人时，***也介绍朋友或熟人来公司打工，但从来没有承包过公司的任何项目，更别说签合同，因基础工程公司对***不具有资质非常清楚，不然也不可能给***办假的“作业人员信息卡”，该信息卡中***的名字为“蒋飞”；第三，单从“基础工程承包合同”而言，前后矛盾，既无价款也无违约责任，合同的三大要素就缺了两项；第四，***领取报酬与其他打工人员一样，由基础工程公司直接发给现金，从没有按照“合同”的约定领取报酬。2、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，***与基础工程公司之间应承担连带责任，而不是分担责任，一审以基础工程公司存在选任过失，判决其对***应承担的赔偿责任承担20%的责任，与该法律规定相悖。

基础工程公司辩称，一审判决后基础工程公司虽未提起上诉，但并不表示认可一审判决，基础工程公司坚持认为于本案中不应当承担任何赔偿责任。首先，***与基础工程公司之间签订有承包合同，足以认定双方之间属承揽关系，而非其它性质的雇佣关系；其次，本案系交通事故责任纠纷，应当首先适用道路交通安全法及最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿司法解释的规定，并不存在周伟成上诉所称的适用《中华人民共和国安全生产法》的前提条件。

原审原告***述称，1、***不具有建设工程施工资质，其与基础工程公司所签订的承包合同应属无效，从而不应当认定***与基础工程公司之间属承揽合同关系；2、本案是交通事故，也是安全生产事故，鉴于***与基础工程公司之间承包合同无效的事实，***与基础工程公司应对***的损失承担连带赔偿责任。

原审被告安能电力公司未作述称。

***向一审法院起诉请求：判令***、基础工程公司、安能电力公司赔偿***因交通事故而造成的各项损失计157337.91元，并承担诉讼费。事实和理由：2016年11月17日下午15时许，***驾驶“明宇重工ZL918”型轮式转载机沿20229省道行驶至胜利村××路段与***发生交通事故，致***受伤在泰兴市第二人民医院昏迷不醒。2016年11月24日，泰兴市公安局交通警察大队作出兴公交认字（2016）第00803号道路事故认定书，认定***负事故主要责任。另查，***受雇于基础工程公司，基础工程公司是承接安能电力公司的电力灌桩工程。

***为证实其主张提交下列证据：

1、事故认定书一份，证明事故发生的事实及责任认定；

2、现场照片三张及***出具的情况说明一份，证明***在事故发生时是将施工工具从黄桥火车站转至三里中学旁边，从现场照片也可看出***所驾驶的装载机上有施工工具；

3、工程施工合同的照片二份，证明案涉工程是由泰兴市黄桥投资发展有限公司发包给安能电力公司，安能电力公司再行将工程中的桩基转包给基础工程公司的事实；

4、国家企业信用信息公示系统查询的安能电力公司和基础工程公司信息查询表二份，证明安能电力公司享有电力工程施工总承包三级资质，而基础工程公司不具有电力工程施工资质，说明安能电力公司将工程转包给基础工程公司是违法分包行为；

5、泰兴市第二人民医院诊断证明1份及收费收据3张，证明***因事故受伤住院治疗的情况，医疗费中包含***给付的65000元；

6、出院记录、收费收据、泰兴市第二人民医院说明一份，证明***因本次事故目前已产生医疗费275422.39元。

***一审中辩称，对事故发生、责任认定无异议。事故发生时***驾驶的是铲车，系工程用车，不能认定为机动车，该车没有投保险。***是在履行职务过程中致使***受伤，应当其雇主基础工程公司承担赔偿责任。事故发生后***给了***女儿徐春美65000元用于治疗。

***为证实其主张提供下列证据：

1、收条五份，证明***给付***65000元的事实；

2、作业人员信息卡四份，证明***受基础工程公司的调度、指示、管理参加劳务活动，双方有人身依附关系。进一步证明***与基础工程公司之间是劳务关系；

3、照片一组，证明事发时车上装的打桩机和施工用的钢板是为基础工程公司运输的。***工作的内容就是浇地基和钻孔，装地角螺丝等；

4、张某出具的证明一份、电话录音光盘及整理稿一份，证明潘士行和张某的工资都是王正林发放；

5、照片两张（短信截屏），证明***、潘士行、张某与基础工程公司是雇佣关系。

基础工程公司一审中辩称，对事故发生、责任认定无异议。安能电力公司将相应工程发包给基础工程公司，且基础工程公司属于持有合法施工资质的施工企业，***诉请基础工程公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。***不是基础工程公司的员工，与基础工程公司之间也不存在其他任何形式的聘用或者雇佣关系，***的行为不属于代表基础工程公司的行为。本案中***的操作工具是自有，其行为属于自带工具完成任务，因此***与基础工程公司之间属于承揽关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不应承担赔偿责任。本案是一起机动车交通事故，根据最高院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释可知，***系驾驶其自有车辆发生交通事故，与基础工程公司没有法律上的因果关系，基础工程公司在该起交通事故中不是责任主体，同时事故的发生时间及地点均不在施工作业过程中。请求依法驳回***对基础工程公司的诉讼请求。

基础工程公司为证实其主张提供下列证据：

1、安能电力公司与基础工程公司之间的施工合同复印件，证明基础工程公司承包安能电力公司的工程属于合法承包；

2、***出具的情况说明，证明车辆所有权人是***本人，操作工具是***自带的；

3、建筑业企业资质证书、安全生产许可证复印件，证明基础工程公司具有相应施工资质；

4、***2013年6月4日向基础工程公司出具的收条一份及详细的工人工资结算单，证明基础工程公司跟***之间属于承揽关系，并且是按照具体的方量跟***进行结算，其余工人工资都是到***处领取；

5、《基础工程承包合同》一份，证明基础工程公司跟***之间是承揽关系，承包合同对承包范围和承包方式都有明确约定；

6、2014年基础工程公司跟***之间的结算单，证明基础工程公司与***之间属于承揽关系；

7、***2016年10月5日出具的借条一份，证明***手下的工人工资是由***发放，同时证明基础工程公司与***之间属于承揽关系。

安能电力公司未答辩亦未举证。

案件审理过程中，***申请对基础工程公司提交的《基础工程承包合同》中第一页中“***”的签名是否为***本人亲自书写做笔迹鉴定。2017年8月2日，南京康宁司法鉴定中心对***申请的鉴定事项进行了鉴定，鉴定意见为：工程项目名称为“电力基础灌注桩”的《基础工程承包合同》第一页上右侧“***”签字字迹与样本书写人***字迹为同一人所写。

一审法院认定事实：2016年11月17日15时25分左右，***驾驶“越达”牌人力三轮车自20229省道139K＋400M（泰兴市黄桥镇胜利村焦庄西一组地段）西河道北岸的岔道驶入公路并向东北方向过公路；此时，***驾驶“明宇重工ZL918”型轮式装载机沿20229省道由南向北行至事故地段遇已行至公路东侧行车道的***所驾三轮车，双方车辆发生交通事故，致***受伤、人力三轮车损坏。后***至泰兴市第二人民医院住院治疗，住院67天，发生住院医药费268992.39元，门诊医药费6420元，合计275412.39元。其中***支付210412.39元，***垫付65000元。

泰兴市公安局交通警察大队于2016年11月24日作出事故认定，认定***负事故主要责任，***负事故次要责任。

另查明，安能电力公司于2016年将其承建的江苏惠尔信机械（泰兴）有限公司用电工程灌注桩基础发包给基础工程公司。安能电力公司具有相关电力施工资质，基础工程公司具有相关基础施工资质。同年，王正友代表基础工程公司将电力基础、灌注桩施工分包给***，约定由***包机械、包人工。2016年11月17日交通事故发生时，***系驾驶自有的“明宇重工ZL918”型轮式装载机运送灌注桩施工材料。***未取得特种车辆操作许可证。

一审法院认为，***驾驶人力三轮车在与***驾驶的转载机发生的交通事故中受伤，有权依法获得赔偿。***发生医药费275412.39元，有相关病历、收费收据等医疗文证在卷佐证，予以认定。本起事故中，***负事故主要责任，***负事故次要责任，且***无证驾驶转载机上路，故对***的损失，由***赔偿其中的80%，即220329.9元（275412.39元×80%），***自负20%的损失。关于***主张其与基础建设公司系雇佣关系，应由基础建设公司赔偿***损失的辩称意见，对此基础建设公司不予认可，且基础建设公司提交了《基础工程承包合同》作为相反证据予以证明，故对于***的辩称意见，不予采纳。基础工程公司将电力基础、灌注桩施工分包给没有施工资质的***，其选任上存在过失。***在运送材料至施工工地时发生交通事故，致***受伤，其运送材料行为属于施工工作的一部分。故基础工程公司因其选任过失，应对***的损失承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定基础工程公司对***应赔偿的款项承担20%的赔偿责任，即44065.98元（220329.9元×20%）。***承担80%赔偿责任，即176263.92元（220329.9元×80%）。鉴于***已赔偿65000元，故***尚应赔偿***111263.92元（176263.92元-65000元）。至于***要求安能电力公司承担赔偿责任的主张，因安能电力公司已将涉案工程的灌注桩基础发包给基础工程公司，且基础工程公司具有相应的施工资质，其对于***的受伤不具有过错，***的该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。安能电力公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起三十日内赔偿***111263.92元；二、泰兴市基础工程有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿***44065.98元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1453元，由***负担290元，***负担930元，基础工程公司负担233元（此款***已垫付，限***、基础建设公司于履行上述义务时一并履行加付给***）。

本院二审期间，周伟成围绕上诉请求又提交了以下证据：1、基础工程公司租赁房屋的房主卜庚先出具的证明，以证明***做工期间居住的房屋由基础工程公司租赁，费用由其承担，施工工具是基础工程公司在周伟成发生事故后用车拉走。2、申请证人张某、徐某到庭作证，以证明***与基础工程公司之间是雇佣关系。张某作证称“我是***介绍到泰兴黄桥打工的，***告诉我130元/天。到黄桥干了50多天出了事故，基础工程公司的老板直接把工资给我，就回家了。现场的活是一个女的安排***，***再安排我。吃饭由***老婆煮，住的地方也是由那女的找的，吃饭住宿都不要钱，***也干活。至于那女的是哪单位的我不认识……”。徐某作证称“***介绍我到泰兴打工，跟我说130元/天，我在泰兴做了65天，工资是基础工程公司的王老板算给我的，***没有给过工资。在泰兴吃饭住宿都是王老板的姐姐安排的，由她租的房子、给伙食费，由***老婆煮饭。工地上的活也由王老板的姐姐安排，***在工地也干活，工资跟我们一样，100多元/天。我们在工地干的灌桩，我没有资质，不知道***有没有资质……”。经质证，基础工程公司对卜庚先出具的证明的真实性、合法性、关联性均不予认可；对两证人证言不予认可，认为两证人均是***雇佣的人员，与其有直接利害关系，证人陈述的事实部分不属实。对于工人工资的发放，因现实生活中存有包工头收到发包人工程款后不知去向，引发大量农民工闹事现象，基础工程公司为杜绝该现象，由***将其手下工人工资定好后由公司直接发给工人，但工人工资由***决定，且***的报酬与其他工人不一样，在总工程款扣除其所雇佣工人的工资后的剩余部分作为***的收入。原审原告***方对上述证据均无异议，认为证人证言反映了当时用工的形势，事故发生后***避而不见，***的家属也找到他住的地方，曾遇到卜庚先，与其证明中的情况一致。

本院经审查认为，***二审中提供的上述证据不属于新证据，其一审中亦已提供了张某出具的证明、电话录音等，且张某、徐树勤系***介绍到泰兴打工，与其有一定的利害关系，张某、徐树勤所陈述的内容与***自己的陈述不完全一致，也不能直接证明***受雇于基础工程公司；卜庚先出具的说明应属证人证言范畴，未到庭作证，且其证明的内容亦不能直接证实***受雇于基础工程公司。一审查明的事实，已有***、周伟成、基础工程公司各自提供的证据、鉴定意见及各当事人的陈述等证实，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案系***驾驶人力三轮车与***驾驶的转载机发生交通事故引起的损害赔偿纠纷，根据泰兴市公安局交通警察大队事故认定书，***未取得特种车辆操作许可驾驶轮式装载机，未经主管部门许可擅上公路行驶和拖曳拖车，车前载物遮挡视线，行经人行横道遇有前方车辆措施不当，且未确认前方车辆动态并保持安全距离、侥幸通过，负事故的主要责任；***驾驶人力三轮车过公路时未下车推行、未从人行横道确认安全后直行通过，并未及时驶入非机动车道，负事故次要责任。故***作为侵权人，应按其过错对***造成的损失承担相应的赔偿责任。针对二审中的争议焦点***与基础工程公司之间属承揽还是雇佣关系，即基础工程公司是否应对***的损失承担全部赔偿责任。第一，***主张与基础工程公司之间系雇佣关系，基础工程公司不予认可，***一、二审中提交的证据并不足以证明与基础工程公司之间存在雇佣关系，其应承担举证不能的法律后果。第二，基础工程公司一审中提供了基础工程公司的王正友与***签订的《基础工程承包合同》，该合同虽无落款时间，但载明了工程项目期限自2016年2月20日起开工至2017年2月19日所承包分项完工，本案事故发生在该期限内；一审中***对该合同第一页中“***”的签名提出异议，并申请司法鉴定，但经鉴定该签名与***的字迹为同一人所写；***认可其2016年10月5日以借条形式向基础工程公司预支工程款，载明“今借工程款伍万元”。第三，***未取得特种车辆操作许可、未经主管部门许可擅自驾驶其自有的轮式装载机上公路行驶，导致本起交通事故的发生，并不属施工过程中发生的安全生产事故。第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。故即使***与基础工程公司之间系雇佣关系，因***负本起事故的主要责任，具有重大过失，基础工程公司仍可向其追偿，一审判决结果对***的权利、义务并无实质影响。因此，一审判决认定***与基础工程公司之间系承揽关系，并根据基础工程公司的选任过失，酌定基础工程公司对***应承担责任中的20%对***的损失承担赔偿责任，并无不当。***上诉认为其与基础工程公司之间属雇佣关系，基础工程公司应对***的损失承担全部赔偿责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1453元，由周伟成负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　刘春生

审判员　　李志霞

二〇一八年一月二十九日

书记员　　周　佳