荣成泰盛建安有限责任公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁10民终1918号
上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月8日出生，汉族，住荣成市。
上诉人（原审被告）：***，女，1970年8月5日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：吕清，荣成石岛法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：威海市天荣建材有限公司，住所地威海市海滨北路106A（国际商务大厦）1012室。
法定代表人：滕学军，执行董事。
委托诉讼代理人：孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子丹，山东海丰威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣成安居建筑工程有限责任公司，住所地荣成市上庄镇东上庄村。
法定代表人：肖业模，董事长。
委托诉讼代理人：尹晓茜，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：荣成泰盛建安有限责任公司，住所地荣成市上庄镇西上庄村。
法定代表人：孙瑞新，董事长。
委托诉讼代理人：周玉敏，山东业诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王惠，山东业诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海滋普集团股份有限公司，住所地荣成市寻山路591号。
法定代表人：于永华，董事长。
被上诉人（原审被告）：孙志坚，男，1967年3月27日出生，汉族，住荣成市。
原审被告：荣成市新星钢结构工程有限公司，住所地荣成市悦湖路157号。
法定代表人：吴书平，董事长。
委托诉讼代理人：王科，山东涵华律师事务所律师。
上诉人***、***、威海市天荣建材有限公司（以下简称天荣公司）因与被上诉人孙志坚、荣成泰盛建安有限责任公司（以下简称泰盛公司）、威海滋普集团股份有限公司（以下简称滋普公司）、荣成安居建筑工程有限责任公司（以下简称安居公司）及原审被告荣成市新星钢结构工程有限公司（以下简称新星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回泰盛公司对***与新星公司的诉讼请求。事实和理由：1.本案中，安居公司与泰盛公司应系建设工程分包合同关系，在无证据证实安居公司与泰盛公司之间委托代理关系的情况下，一审认定双方系委托代理关系属事实认定错误。安居公司没有相应资质，其与滋普公司、天荣公司、新星公司（滋普公司、天荣公司、新星公司以下统称三公司）签订了施工再分包合同，并实际支付了施工费。泰盛公司明确知晓安居公司不具有施工资质的情况，孙志坚、***、***（孙志坚、***、***以下统称三实际施工人）先揽工程，后按安居公司要求，挂靠在新星公司等三公司名下施工，泰盛公司、安居公司对新星公司等三公司及***等实际施工人不具有施工资质的情况明确知晓，只是出于节约费用支出的目的，与新星公司等三公司签订再次分包合同，所以，安居公司与泰盛公司对于分包合同无效应当承担80%的过错责任，***仅应在5%的范围内承担过错责任，一审有关责任主体及责任比例的认定不当。2.***借用新星公司名义分包案涉部分工程，但其实际施工的4000平米墙体保温工程，设计由安居公司与泰盛公司负责，工程所用主要材料全部由***提供，现场监理由安居公司按要求验收，***施工行为不存在根本性错误，不应当承担赔偿责任。3.***施工过程中，安居公司于2013年2月前付清了全部施工费用，根据双方合同第六条第二项规定，工程竣工验收后付款，则安居公司全额支付施工费用的行为证明***所施工工程已于2013年2月前竣工验收，此后安居公司、泰盛公司从未正式告知***工程质量瑕疵，亦未要求***维修，根据双方约定，工程质量保证期为3年，保质期已于2016年2月届满，***不应对超过质保期的质量瑕疵承担修复义务，泰盛公司的诉请超过了诉讼时效期限。4.工程未经竣工验收，建设方自行投入使用，视为竣工验收，案涉工程于2013年投入使用，质保期应从投入使用之日计算。（2018）鲁1082民初8051号（以下简称8501号案件）中，法官以楼体屋外墙面不存在使用人使用为由不认可工程质量保质期三年，属事实认定错误。使用年限25年与质保期3年是两个概念，3年质保期后产生的问题应当由建设方付费维护。5.发包方向泰盛公司追究民事责任，泰盛公司自愿承担民事赔偿义务，无权转嫁给***，发包方的相关鉴定，全体施工人未到现场，不能保证鉴定的真实性与合法性，而且，鉴定结论所依据的鉴定标准与***等实际施工人约定的标准不符，鉴定意见无效，应当采信***在一审的提交的检测报告的效力。6.案涉墙体保温工程存在质量瑕疵，一是由于***供应的建筑材料与施工要求标准不符，二是滋普公司承揽并完成的全部外墙漆工程发生裂缝、透水、脱落，导致***与***施工的外墙保温工程发生连锁脱落，故在泰盛公司与安居公司承担80%赔偿责任后，剩余赔偿义务应当由其他责任主体承担。7.泰盛公司应当明确各方过错及所造成的损失数额，一审判决在没有分清新星公司等三公司与***等三实际施工人各自过错的情况下确定赔偿义务，属于事实认定不清。8.一审违反法定程序，对实体问题以补正裁定的方式进行纠正，且裁定内容亦不当。
泰盛公司辩称，1.案涉外墙保温和外墙涂料工程属于甲方分包工程，滋普公司、天荣公司、新星公司系发包方荣成市特殊教育学校（以下简称特教学校）指定的分包人，只因案涉工程属于政府工程，不能由荣成市特殊教育学校直接出名签订合同，故由泰盛公司委托安居公司与新星公司等三公司签订案涉合同，***作为实际经办人，明确知晓泰盛公司与安居公司之间的委托关系。泰盛公司通过招投标取得案涉工程的招投标信息具有公示公信效力，且现场亦公示施工单位，***在实际签订合同及施工过程中，明确知晓案涉工程的施工方系泰盛公司。***无证据证实安居公司与泰盛公司系分包合同关系，且按照合同法有关隐名代理的规定，安居公司作为泰盛公司的受托方按照隐名代理的方式，以自己名义与新星公司等三公司签订相关的施工合同，上述事实一审中泰盛公司提供的证据足以证实。一审追加安居公司仅为查明事实，不存在追加安居公司之初就认定了安居公司应当承担责任的情况。2.一审中，***认可其系新星公司与泰盛公司之间签订的《相变复合保温材料承保合同书》的实际施工人，根据有关法律及司法解释的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。所以，在总包人就工程质量问题对发包人承担责任后，总包人有权要求分包人和实际施工人承担质量责任。故无论泰盛公司与安居公司之间是委托关系抑或分包关系，***作为实际施工人均应当对案涉工程质量负责。且泰盛公司是经有生效判决判令承担质量赔偿责任，不存在***主张的泰盛公司自愿承担赔偿责任的情况。3.***作为实际施工人明知没有资质而承揽工程，且施工质量存在严重问题，应当负主要责任。***明知自己没有保温工程施工资质而进行施工，本身存在严重过错，且其施工的工程外墙皮严重脱落，且经检测保温板材与基层的拉伸粘合强度严重小于0.1Mpa，明显不符合双方约定的《国家行业标准外墙保温工程技术规程（JGJ144-2004）》标准的规定，不论该标准是否被修订。且案涉工程外墙皮严重脱落现象，已经生效判决认定非荣成市特殊教育学校擅自使用导致，而是由于施工技术及相应规范不达标导致。即便泰盛公司对资质审查不到位，亦不必然导致工程质量不合格，实践中存在无资质施工人施工质量合格的情况。***有关泰盛公司应当承担80%责任的主张，系无稽之谈。另外，一审中***从未陈述案涉材料系***提供，亦无证据证实，且案涉工程属于包工包料工程，***作为实际施工人，应对其使用材料的质量负责。至于新星公司在一审判决后并未提出上诉，***无权对新星公司应否承担责任提出主张。4.山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告是依据荣成市建设工程质量检测有限公司出具的《保温板材和基层的粘结强度检测报告》作出的，且经8051号案件作为有效证据予以采信，***无证据推翻生效判决的认定。5.案涉保温工程未经验收，自2013年使用后就出现外墙脱落现象，工程质量问题发生在质保期内，期间质量问题一直存在，未超过质保期，且8051号案件生效判决已经认定案涉外墙保温工程的质量保修期为5年，该工程质量问题未超过质保期，故一审法院有关案涉工程质量问题未过质保期的认定合法有据，一审判决陈述“外墙外保温工程的使用年限不得少于25年”，并非***曲解的一审认为案涉工程质保期为25年。8051号案件判决书出具时间为2019年5月21日，泰盛公司在该判决生效后提出本案诉讼，未超过诉讼时效。6.案涉外墙保温工程经鉴定可知，质量问题既有外墙保温工程施工产生的问题，又有外墙涂料工程施工产生的问题，即质量问题系各方合力导致，各方均有责任。在无法分清具体责任比例的前提下，一审在查清各方的施工范围和施工数量后，酌定泰盛公司承担20%分包过错后，认定由***等三实际施工人与新星公司等三公司按照各方完成的工程量承担80%责任，公平合理有据。
***、天荣公司辩称，对***的上诉请求及事实理由没有意见。
安居公司辩称，同意一审判决。
***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰盛公司对天荣公司与***的诉讼请求。事实与理由：1.一审有关安居公司以自己名义与天荣公司签订建设工程施工合同构成“隐名代理”属于事实认定错误。事实上，泰盛公司通过招标取得案涉工程承包权后，将外墙保温工程分包给安居公司，安居公司将部分外墙保温工程转包给天荣公司，并签订了建设工程施工合同，***作为该部分工程实际施工人对工程进行了建设施工。安居公司以自己的名义与天荣公司签订施工合同，从未出示受泰盛公司委托的授权，***全部工程款均与安居公司进行结算）（安居公司将款项付给荣成市建宏基础公司，***系荣成市建宏基础公司的法定代表人），8501号案件中，安居公司自行组织对案涉工程进行维修，并未追加***，直至本案诉讼，***才知道工程存在质量问题，但因原工程已经拆除，***申请重新鉴定已实物不存在。故泰盛公司与天荣公司、***之间不具有合同相对性，***并非本案适格被告。2.一审依据8501号判决认定的事实，判断***施工工程存在质量问题，依据错误。天荣公司与安居公司签订合同约定的施工检验标准为《国家行业标准外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》，***也是按此规程施工，而8501号判决中，山东国泰工程设计咨询有限公司依据的鉴定标准为《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2008）》。经***向建设局查询，两个标准对相应的数据均有不同的规定，即便两者之间存在修订关系，对***也不具有溯及力，且泰盛公司亦未就此答辩，一审法院不应替代泰盛公司对鉴定标准问题进行反驳。8051号案件所涉鉴定结论依据的检测标准错误导致鉴定结论错误，从而判决结果也错误，一审仍以错误的判决为依据，认定事实，属错上加错。3.一审未对泰盛公司、安居公司维修方式进行审查，并不知晓是否破坏基准层，故有关“泰盛公司对外墙保温只是进行了维修，但基准层还是***施工的，故***对质量问题仍然要付责”的认定属主观臆断。4.***施工的工程质量合格，有***提交的《质量检测报告》为据，且只有***施工的工程合格，经建设部门、监理、甲方验收合格后，方可进行下一道工序，且案涉工程已经全部完工并投入使用，一审仅以***在本案中提供证据与8501号案件查明的事实不符为由，对质量检测报告不予采信，侵害了***的权益。
泰盛公司答辩称，1.案涉外墙保温和外墙涂料工程属于甲方分包工程，滋普公司、天荣公司、新星公司系特教学校指定的分包人，只因案涉工程属于政府工程，不能由特教学校直接出名签订合同，故由泰盛公司委托安居公司与新星公司等三公司签订案涉合同，***作为实际施工人，明确知晓泰盛公司与安居公司之间的委托关系。泰盛公司通过招投标取得案涉工程的招投标信息具有公示公信效力，且现场亦公示施工单位，***在实际签订合同及施工过程中，明确知晓案涉工程的施工方系泰盛公司。***于2019年5月29日出具的《证明》亦可证实该事实。2.根据有关法律及司法解释的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。所以，在总包人就工程质量问题对发包人承担责任后，总包人有权要求分包人和实际施工人承担质量责任。故无论泰盛公司与安居公司之间是委托关系抑或分包关系，***作为实际施工人均应当对案涉工程质量负责。3.8051号案件系荣成市特殊教育学校作为发包方起诉要求泰盛公司承担工程质量赔偿责任，并未要求***作为实际施工人承担连带责任，但不能因此剥夺泰盛公司另案要求***作为实际施工人承担质量责任的权利，故***未参与8051号案件的事实无法免除***在本案中承担质量责任。4.《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2008）》在双方2012年签订合同时已经执行，不存在***主张对其不具有溯及力的问题，且该标准明确“黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行”，即双方签订的合同应当适用该标准，无权私自降低。且即便按照《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》要求，***施工的工程也存在严重质量问题。因两个标准对于外墙外保温工程的使用年限和拉伸粘结度的规定是一致的，一审在充分分析两个标准后，认定即使适用《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》标准，***施工的工程质量亦不合格。5.***提交的四份检测报告均系案外人荣成市建宏基础有限公司单方委托出具，该公司并未参与案涉工程施工，无检测权利，且该四份检测报告缺少建设方特教学校、施工方泰盛公司以及工程监理方的签章确认，无法证实报告检测样品与工程之前的关联性，且各方权利人对检验结果亦不认可，另外，四份检测报告结果与8051号案件生效判决认定的事实不符，亦不应采信。综上，***作为实际施工人，应对所施工的工程质量负责，无论适用上述哪个标准，施工质量均存在质量问题。请求驳回上诉，维持原判。
***、天荣公司辩称，对***的上诉请求没有意见。
安居公司辩称，同意一审判决。
天荣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回泰盛公司对天荣公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.天荣公司与安居公司签订的《相变复合保温材料承包合同书》未实际履行，天荣公司仅是建材销售企业，无施工资质，双方除签订合同外，并未实质履行合同；2.天荣公司与***不符合挂靠或借用资质的事实，挂靠应当以天荣公司具有资质为前提，天荣公司从未委托***或其他工作人员从事案涉工程施工，***也未向天荣公司支付管理费，泰盛公司也从未向天荣公司支付过工程款，一审有关天荣公司与***存在挂靠关系的认定属事实认定错误；3.《中华人民共和国民事诉讼法》是程序法，而非实体法，民事诉讼法及司法解释的规定不能当然认定挂靠人或被挂靠人或公章出借人列为共同被告，就必然应承担连带责任，一审以程序法作为认定事实及责任的依据，并判令共同被告承担连带责任，属适用法律错误；4.即便判令各实际施工人承担法律责任，也应确认各实际施工人具体的施工范围和工程量，并确认存在质量问题的具体位置及该质量问题是哪个具体施工人造成的，一审在没有明确实际施工人施工范围及具体责任的情况下，径行以和稀泥的方式判决以泰盛公司总损失为基数，由天荣公司承担连带责任，没有事实及法律依据。
泰盛公司辩称，1.天荣公司签订施工合同后，***作为实际施工人对天荣公司承包的合同进行了施工，案涉合同已经实际履行；2.一审认定天荣公司承担连带责任，并非基于挂靠事实，而是基于天荣公司出借公章的事实，即便天荣公司以自己不具有施工资质为由主张其与***并非资质借用关系，但是天荣公司在自己不具备资质的情况下承揽工程，并允许***作为经办人及实际施工人施工，过错远大于有资质公司出借资质的行为，现***施工的案涉工程存在严重质量问题，天荣公司更应当与***承担连带责任；3.案涉外墙保温工程质量问题既有外墙保温工程施工产生的问题，又有外墙涂料工程施工产生的问题，即质量问题系各方合力导致，各方均有责任，在无法分清具体责任比例的前提下，一审在查清各方的施工范围和施工数量后，酌定泰盛公司承担20%分包过错，并认定各方按照各方完成的工程量承担80%责任，公平合理有据。请求驳回上诉，维持原判。
***、***辩称，对天荣公司的上诉请求没有意见。
安居公司辩称，同意一审判决。
新星公司述称，对于一审有关新星公司承担连带责任的判决内容不予认可，因公司人员工作失误，新星公司未能在法定期限内提出上诉。但认为一审判令天荣公司、新星公司承担连带责任，没有法律依据。因为新星公司没有施工资质，安居公司以及泰盛公司对此均明知。一审适用民事诉讼法及司法解释对实体问题进行处理，属于适用法律错误。另外，新星公司没有建设工程施工资质，***未向新星公司支付任何管理费用，亦未以新星公司名义经营，泰盛公司未将工程款支付给新星公司，由此，新星公司与***之间不存在挂靠与被挂靠的关系，新星公司、天荣公司均不应当承担连带责任。
滋普公司及孙志坚未予答辩。
泰盛公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天荣公司、滋普公司、新星公司支付泰盛公司保修费1016022元，其他损失36444元，以上共计1052466元；2.判令天荣公司、滋普公司、新星公司承担案件诉讼费用。诉讼中，泰盛公司变更诉讼请求为：1、请求判令天荣公司、滋普公司、新星公司、孙志坚、***、***支付泰盛公司保修费1016022元，其他损失36444元，以上共计1052466元；2、判令天荣公司、滋普公司、新星公司、孙志坚、***、***承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：特教学校迁建工程的土建、水电暖安装工程于2011年6月7日公开招标、开标、评标后，泰盛公司于2011年6月10日中标。当日，作为发包人的特教学校与作为承包人的泰盛公司签订《建设工程施工合同》，约定特教学校将位于新初中北、楚祥北街东的荣成市特殊教育迁建项目发包给泰盛公司施工建设，承包人承揽工程项目包括：教学楼、办公楼、宿舍楼、餐厅、多功能厅、车间。泰盛公司承包工程之后，委托安居公司与滋普公司签订《外墙涂料施工合同》、与天荣公司和新星公司分别签订《相变复合保温材料承包合同书》，将其教学楼、办公楼、宿舍楼、餐厅等的外墙保温工程中的外墙漆工程分包给滋普公司（实际施工人为孙志坚）、将外墙保温工程中的相变复合保温材料分包给天荣公司（实际施工人为***）和新星公司（实际施工人为***）施工。***施工的是教学楼和办公楼，工程面积为4500平方米，***施二的是宿舍楼、多功能厅和车间，施工面积为4000平方米。孙志坚则施工了全部工程。另，三公司以及三实际施工人均不具有外墙保温工程施工的资质。泰盛公司向一审法院提交加盖有滋普公司公章的收据一张，付款人为安居公司，收据金额为5万元，经办人为孙志坚，除此之外，其他所有工程款均由安居公司支付给了孙志坚、***、***。2013年9月，特教学校迁建项目投入使用，使用过程中，出现了外墙皮不同程度的脱落现象。泰盛公司通知三公司进行维修，三公司维修后仍无法最终修复。荣成市教育局委托山东国泰建筑二程设计咨询有限公司对案涉工程外墙皮脱落情况进行检测鉴定，该公司于2018年5月17日出具鉴定报告，根据检测结果，依据《外墙外保温工程技术规程》（JGJ/T144-2008）表4.0.1-1可知，外墙保温系统抗拉强度应≥0.1MPa，现场检测结果为0.02MPa，粘结拉伸强度不满足规范要求。根据现场调查结果，分析外墙皮脱落主要原因为：1、相变材料施工中分层抹压不实，导致出现分层现象；2、耐碱纤维丝质量较差，与水泥握裹力不足；3、封闭底漆涂刷不到位，雨水易渗入保温层中降低粘结力。鉴定结论为：荣成市特殊教育学校外墙面保温材料与基层的粘结强度不满足《外墙外保温工程技术规程》（JGJ/T144-2008）的要求，应进行处理。建议：1、清理存在问题的所有保温做法，然后按原图纸要求重做相变保温。2、也可以将外墙面改为粘贴STP保温板的做法。同时该鉴定报告附有荣成市建设工程质量检测有限公司于2018年5月10日出具的《保温板材与基层的粘结强度检测报告》，检测结论为：该场所检保温板材与基层的拉伸粘结强度为0.02MPa。2018年12月19日，特教学校以泰盛公司施工的外墙保温工程质量不合格为由，起诉至一审法院，要求泰盛公司赔偿损失300万元。经一审法院审理，判决泰盛公司赔偿特教学校保修费1016022元，并承担案件受理费13944元、鉴定费22500元。该案为8501号案件，现该判决已生效。
一审法院认为，本案争议焦点有以下几个：一是如何确定泰盛公司、安居公司及滋普公司、天荣公司、新星公司、***、***、孙志坚在分包关系中各自的法律地位；二是如何确定滋普公司与孙志坚、天荣公司与***、新星公司与***在分包法律关系中的地位以及责任的承担；三是泰盛公司的损失如何承担。
关于第一个争议焦点。虽然三公司和三实际施工人称其与安居公司签订合同时，并未被告知工程的承包方是泰盛公司，但案涉工程系泰盛公司通过招投标取得，三公司和三实际施工人在与安居公司签订合同时对此是应当知道的，也应当知道安居公司未经泰盛公司允许，是不可能擅自将工程分包给三公司，故泰盛公司和安居公司称泰盛公司委托安居公司与三公司签订分包合同有高度盖然性，一审法院予以认定。安居公司以自己的名义与三公司签订合同构成隐名代理，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，安居公司在三公司不履行义务时，应当向泰盛公司披露第三人，泰盛公司因此可以行使安居公司对三公司的权利。故泰盛公司系分包合同的发包方，安居公司系泰盛公司的代理人，三公司与三实际施工人是合同的承包方，泰盛公司与三公司及三实际施工人均为本案适格当事人。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故三实际施工人借用三公司的公章与泰盛公司签订施工合同，符合上述规定，应当承担连带责任。三公司虽然均否认实际履行了与泰盛公司之间的分包合同，但其在合同上加盖公章是不争的事实其依法承担责任后可向三实际施工人追偿。
关于第三个争议焦点。从事外墙保温工程应当具备相应的资质，而本案的三公司以及三实际施工人均不具有外墙保温土程的施工资质，故泰盛公司与三公司签订的分包合同无效。造成合同未效的原因，一是泰盛公司没有审查三公司的施工资质，从而将工程分包给三公司，对造成合同无效以及工程质量不合格负有选人不当的责任；二是三公司以及三实际施工人明知自己没有施工资质却承包该工程，对造成合同无效以及工程质量不合格负有重大责任。泰盛公司的选人不当虽然可能造成所选人员因为不具有资质造成质量问题，但也不排除施工人虽然不具备资质，但可能仍有相应的技能，从而使工程质量合格；而三公司及三实际施工人对自己是否具有相应的技能应该最清楚，正所谓没有金刚钻就别揽瓷器活，正是由于三公司及三实际施工人技能差强人意，造成所施工的工程质量出现问题，故，两相比较，泰盛公司过错小于三公司及三实际施工人的过错，一审法院酌定泰盛公司承担20%的损失，三公司及三实际施工人承担80%的损失。另外，从8501号案所作鉴定可以看出，外墙保温工程出现问题的根本原因既有孙志坚施工不当的原因，也有***和***施工不当的原因。因外墙保温工程是三实际施工人共同完成的，而鉴定意见并未分析三实际施工人对工程质量不合格各自的原因力大小，无法确定三公司及三实际施工人所应承担的赔偿比例，故一审法院认为，滋普公司及孙志坚应对80%损失中的全部承担连带责任，而天荣公司及***和新星公司及***对80%的损失中按其施工数量所占的比例承担连带责任。
关于三公司及三实际施工人提出的上述争议焦点之外的答辩意见：
一、滋普公司的答辩意见。1、关于滋普公司没有收到泰盛公司的工程款的意见。经查，2012年9月16日，滋普公司给安居公司出具收据，收据载明收到安居公司工程款5万元，孙志坚在收款人处签名。故滋普公司收到泰盛公司5万元工程款的事实成立，滋普公司该意见不予采信。2、关于8051号案中的鉴定对滋普公司无效的意见。该鉴定已被8051号生效判决书采信，应当作为本案事实予以认定，该意见不予采信。3、关于滋普公司与安居公司签订的合同无法反映存在封闭底漆施工，假设孙志坚与泰盛公司人员约定封闭底漆施工，滋普公司也不知情，泰盛公司可以向孙志坚主张损失，而不应要求滋普公司承担损失的意见。泰盛公司向法院提供的外墙涂料施工合同虽然未有封闭底漆施工的内容，但封闭底漆施工实际上包括在外墙涂料施工范围之内，合同并未将封闭底漆施工排除在合同之外，泰盛公司也不可能把同一个工程的封闭底漆工程再发包给另外的人，孙志坚拒不到庭，也从另一个角度说明，孙志坚有很大可能进行过封闭底漆施工，故滋普公司该意见不予采信。
二、天荣公司提出的答辩意见。1、关于天荣公司与泰盛公司没有任何关系、天荣公司没有与安居公司签订合同的意见。天荣公司与安居公司签订《相变复合保温材料承包合同书》，有泰盛公司提交的合同书为证，合同上加盖了天荣公司的公章，天荣公司对此也无异议，故天荣公司的该异议一审法院不予来信。2、关于天荣公司没有参与案涉工程，泰盛公司与天荣公司的合同并未实际履行的意见。天荣公司虽然没有实际施工，但天荣公司出借公章给***，应与***共同承担责任，故该意见一审法院不予采信。
三、新星公司提出的意见。关于新星公司不是本案实际施工人以及未履行合同的意见。该意见不予采信，理由同对天荣公司的意见的分析。
四、***提出的意见。1、关于***对8051号案中的鉴定报告的意见。对此意见不予采信，理由同对滋普公司的意见的分析。2、关于***保修期已过的意见。安居公司与天荣公司签订的合同约定工程质量的保证期为三年，但《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。案涉工程并未进行过验收，且经过鉴定，该工程并不合格，故保并未过修期，该意见一审法院不予采信。3、关于8051号判决只对泰盛公司具有法律效力，泰盛公司不应以此为依据要求其承担责任的意见。一审法院认为，8051号判决虽然没有将***列为共同被告，但该判决已生效，所认定的事实是不需要当事人举证证明的，除非***提供证据推翻判决认定的事实，否则该判决认定外墙保温工程存在质量问题以及给特教学校造成的损失应当予以采信。4、关于泰盛公司对案涉工程进行了维修，特教学校委托的鉴定实际是对泰盛公司施工做的鉴定，即使存在质量问题也是泰盛公司造成的，与***无关的意见。一审法院认为，泰盛公司只是进行了维修，但基准层还是***施工的，故***对质量问题仍然要负责任。5、关于8051号案件中的鉴定并没有依据合同中约定的《国家行业标准外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》作为检测依据，而是以其他规程和标准作为依据，该鉴定结论违反法定程序，不应以此作为定案依据的意见。一审法院认为，JGJ114-2004标准在2012年已被修订为JGJ114-2008，且即使根据JGJ114-2004标准，外墙外保温工程的使用年限不得少于25年，外墙外保温系统经耐受性试验后，不得出现饰面层起泡或剥落、保护层空鼓或脱落等破坏，不得产生渗水裂缝，具有薄抹面层的外保温系统，抹面层与保温层的拉升粘结强度不得小于0.1MPa，并且破坏部位应位于保温层内。但***施工的工程并未达到上述要求，故即使依据JGJ114-2004标准，***和***的施工质量仍然不合格。***该意见不予采信。6、关于荣成市建设工程质量检测站对***提供的耐碱玻璃纤维、网格布出具合格的检测报告以及对案涉外墙节能构造钻芯出具合格检测报告的意见。荣成市建设工程质量检测站根据荣成市建宏基础有限公司的委托送样进行的检测，该样品是否与案涉工程有关无法认定，一审法院不予采信；荣成市建设工程质量检测站对荣成市特教学校外墙节能构造钻芯进行的检验，委托单位也是荣成市建宏基础有限公司，被检测的工程虽然是荣成市特教学校的教学楼，但检验时泰盛公司和安居公司并不在场，对检验结果也不认可，其真实性难以认定，且与一审法院8051号案查明的事实不符，故一审法院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第六十五条规定，判决：一、荣成安居建筑工程有限责任公司与威海滋普集团股份有限公司签订的《外墙涂料施工合同》、与威海市天荣建材有限公司、荣成市新星钢结构工程有限公司签订的《相变复合保温材料承保合同书》无效；二、威海滋普集团股份有限公司及孙志坚在荣成泰盛建安有限责任公司841972.8元（1052466元×80%）损失范围内共同承担连带赔偿责任，威海市天荣建材有限公司及***在荣成泰盛建安有限责任公司445750.3元（1052466元×80%×4500平方米/8500平方米）损失范围内共同承担连带赔偿责任，荣成市新星钢结构工程有限公司及***在荣成泰盛建安有限责任公司396222.5元（1052466元×80%×4000平方米/8500平方米）损失范围内共同承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14272元，由荣成泰盛建安有限责任公司负担2854元，威海滋普集团股份有限公司及孙志坚，威海市天荣建材有限公司及***，荣成市新星钢结构工程有限公司及***共同负担11418元。
本院二审期间，***提交如下证据：证据一、网络查询的关于外墙保温工程技术标准以及相应判决、《中华人民共和国住房和城乡建设部公告》（2019年第79号），拟证实不存在8501号案件中山东国泰工程咨询有限公司鉴定报告所依据的外墙保温工程技术标准，JGJ114-2004标准虽然废止，但并不代表之前按该标准施工的工程不能适用该标准进行检测，且经查询不存在JGJ114-2008标准；证据二、特教学校外墙保温工程工程量明细，拟证实一审认定***施工的工程量4500平方米有误，实际施工量为4206.16平方米；证据三、收款收据，拟证实安居公司将应支付***的工程款全部支付给了荣成市建宏基础工程有限公司（以下简称建宏公司），亦可以证实***与建宏公司就案涉工程进行检测合理。如按泰盛公司所述，***委托建宏公司对工程进行检测不符合法律规定，则特教学校工程由教育局委托检测公司进行检测亦不符合法律规定。经质证，天荣公司对上述证据的真实性无异议，其中证据二所显示的***实际施工量与一审法院认定的工程量不符，据此可以证实一审对工程量未予审查；对证据三的真实性没有异议，该证据证实安居公司将工程款汇入建宏公司的帐户，更进一步说明泰盛公司与天荣公司之间并未实际履行双方签订的分包合同。***对上述证据无异议。泰盛公司对证据一的真实性有异议，对待证事实有异议。首先，从形式要件上看，该证据明显存在更改的痕迹，且即使该文件是真实的，其颁布日期为2019年3月29日，即在案涉工程已施工完成之后，该份文件与案涉工程无关。且从该份文件所记载的内容上看，无法证实不存在外墙外保温工程技术规范JGJ144-2008号文件；对证据二的真实性不予认可，该工程量明细仅有***本人签字，而缺少工程建设方、承包方泰盛公司及安居公司的签字或盖章，且***在一审中自认其施工面积为4500平方米，***二审中否认施工面积违反民事诉讼法中关于禁止反言的规定；对证据三的真实性没有异议，但对证明内容有异议。该证据仅能证实天荣公司和***曾委托建宏公司代收工程款并出具了相应收据，不能证实建宏公司参与案涉工程施工，在未经建设方、总承包方认可情况下，建宏公司无权就案涉工程的有关质量问题委托相关部门进行鉴定，出具的相关检测报告亦不能作为有效证据予以采信。案涉工程系政府投资工程，建设单位是以特教学校的名义组织，但实际上该工程系由荣成市教育局进行管理，故在案涉工程出现质量问题之后，荣成市教育局作为教育主管部门有权委托相关鉴定机构对案涉工程的质量进行鉴定。安居公司对上述证据的质证意见同泰盛公司。新星公司对于上述三份证据的真实性没有异议，从上述证据三可以看出，案涉工程款付款的合同相对方为安居公司，根据一审法院查明的事实以及***、***的陈述，均能够证实案涉工程是由泰盛公司违法分包给安居公司，在安居公司承揽该工程后进行的再次分包，泰盛公司以及安居公司自始至终未提供任何证据证实两者之间存在委托代理关系，亦无证据证实其将该委托代理关系告知三实际施工人及天荣公司、新星公司，在此情况下，应当认定泰盛公司与安居公司之间存在违法分包关系，而非是委托代理关系。
泰盛公司提交如下证据：证据一、外墙外保温工程技术规程JGJ1442004，该文件前言部分明确写明4.0.2为强制性条文，必须严格执行，而4.0.2款中规定外墙外保温系统，经耐厚性实验后不得出现饰面层起泡或脱落，保护层空鼓或者脱落等破坏，不得产生渗水、裂缝，具有抹面层的外保温系统，抹面层与保温层的拉伸粘结强度不得小于0.1MPa，并且破坏部位应位于保温层内。根据该标准的约定,即使使用2004标准，案涉工程质量也不合格；证据二、《建设部关于印发2005工程建设标准规范制定修订计划第一批的通知》（建标函200584号），按照该文件的规定，对建设工程标准规范进行修订；证据三、外墙外保温工程技术规范JGJ144-2008，该规范的前言部分根据建标函200584号的要求，对外墙外保温工程技术规范JGJ144-2004进行修订。该前言部分规定，本规程中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行，在其第四章性能要求中4.0.1规定，外墙外保温系统经耐候性试验后不得出现空鼓剥落或者脱落等破坏，不得产生渗水裂缝，拉伸凝结强度、系统抗拉强度应符合4.0.1规定，并且破坏部位不得为各层界面，而在该表格中，规定系统抗拉强度要大于等于0.1MPa。通过该份证据证实案涉工程合同签订及施工时适用的应当是2008标准，该标准中关于系统抗拉强度的标准与2004标准是一致的。且关于系统抗拉强度标准系强制性标准，外墙保温工程施工必须遵守该技术规范，即8051号案件中采信的鉴定报告系合法有效。经质证，***对证据一的真实性没有异议，***系按照合同约定的施工标准进行施工。但8051号案件中中鉴定所依据的标准并非系JGJ114-2004标准，且根据***提供的证据一可以看出，JGJ114-2004标准于2019年废止，8051号案件对案涉工程进行鉴定时该标准并未废止，故仍应当JGJ114-2004标准进行鉴定，而不应当以JGJ144-2008标准为依据；对证据二的真实性没有异议，但该证据与本案无关。对证据三的真实性也没有异议，但该标准只是对于JGJ114-2004标准进行了修订，JGJ114-2004标准并未废除，故8051号案件中鉴定仍应以JGJ114-2004标准为依据，而不应以JGJ144-2008标准为依据。天荣公司对泰盛公司提交的上述证据的真实性没有异议，但该证据与本案无关。案涉的施工合同明确约定了施工的具体标准，一审法院亦未对案涉工程质量进行鉴定，泰盛公司认为案涉工程适用JGJ144-2008无依据，而8051号案件中鉴定机构依据的标准并非案涉施工合同确定施工标准，不能以该鉴定报告确定案涉工程质量问题。***对上述证据的质证意见同***及天荣公司。新星公司对上述证据的质证意见同***、天荣公司的意见，且案涉施工合同系安居公司与新星公司签订，而非泰盛公司，8051号案件中，泰盛公司自认无相应施工资质，根据现有事实能够证明，泰盛公司将工程分包给安居公司，安居公司存在另行分包的行为，即便案涉工程存在质量问题，也应当考虑泰盛公司以及安居公司在整个合同履行过程中存在重大过错，其应当承担主要责任。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据有关法律及司法解释的规定，总包单位与分包人对分包工程向发包人承担连带责任，发包人就分包工程向总包单位和分包人主张责任，总包单位承担责任后，有权向分包人追偿。本案中，建设方特教学校于2018年12月19日向总包方泰盛公司就案涉外墙皮脱落等质量问题提出诉讼，并经生效判决确认泰盛公司对施工质量问题承担1016022元保修费并负担其他费用36444元。故泰盛公司向特教学校承担上述责任后，依法有权向分包人及实际施工人追偿。故***、***以突破合同相对性为由主张泰盛公司无权直接向实际施工人追偿，于法不符，本院不予支持，一审确认的各诉讼主体均适格，本院对此予以确认。
关于选任过错的问题。天荣公司等三公司与***等三实际施工人均不具备相应施工资质，选任主体对此存在选任过错，一审认定20%的选任过错，较为适当。考虑到三公司、三实际施工人明知不具备资质而承揽工程且质量问题是在实际施工过程中产生的事实，***等有关选任责任应当按照80%确认过错比例的主张，理由不当，本院不予支持。无论泰盛公司与安居公司系委托关系，抑或分包关系，泰盛公司在承担20%选任过错后，是否基于委托关系或分包关系向安居公司追偿，系泰盛公司对自己权利行使的自由处分行为，泰盛公司与安居公司之间的法律关系，并不影响天荣公司等三公司与***等三实际施工人承担己方的过错责任。***、***、天荣公司要求对一个选任事实由泰盛公司、安居公司分别承担选任过错的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于施工过错的问题。第一，天荣公司以其不具备施工资质、未实际施工案涉工程为由主张其非本案责任主体，天荣公司虽主张不存在资质借用、收取管理费等事实，但天荣公司在明知不具施工资质的情况下与泰盛公司签订施工合同，并由不具施工资质的***实际进行施工，对泰盛公司而言，***的施工事实等同于天荣公司的施工事实，***、天荣公司对外应共同向泰盛公司承担赔偿责任，天荣公司有关其无须承担赔偿责任的主张，理由不当，本院不予支持。一审对此认定并无不当，本院予以确认。第二，***以材料为***提供、设计方案由安居公司、泰盛公司提供、外墙漆工程存在质量问题为由主张其施工无过错，不应当承担赔偿责任。但***对于***提供施工建材且导致质量问题的主张并未提供证据证实，且即便有问题，亦属***与***之间的问题，另***亦未对案涉工程因设计不当、外墙漆原因导致质量问题的情况提供证据证实，且生效判决已经对案涉工程质量问题的原因作出认定，***在未提供有效反驳证据的情况，其有关施工无过错的主张，与查明事实不符，本院不予支持。第三，对已为法院生效法律文书确认的事实，无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。***虽以单方（荣成市建宏基础有限公司）制作的《质量检测报告》为据主张其施工工程不存在质量问题，但上述检测报告未经有效主体确认，并不足以推翻生效判决认定事实，故***有关其施工质量合格的主张，依据不足，且与生效判决认定事实不符，本院不予采信。***另对生效判决适用的鉴定结论出具标准提出质疑，并认为其未参加8051号案件审理，生效判决认定事实对其不具有法律效力，但《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2008）》、《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》对于外墙外保温工程的使用年限和拉伸粘结度的要求一致，并不影响生效判决对案涉工程存在质量问题之认定，至于***是否参加8051号案件审理，均不影响生效判决认定事实的适用效力。据此，天荣公司、***、***等有关己方无须承担施工质量责任的主张，无事实及法律依据，本院均不予支持。***另主张其施工工程面积为4206.16平方米，不应当再4500平方米的比例范围内承担责任，但其提交的工程量明细系单方出具，无有效主体签字确认，且该主张亦与其一审自认数额不符，故该主张本院不予采信。鉴于三公司与三实际施工人在质量问题中的各自原因力大小各方均未提供证据证实，一审对此未予审查认定，且本案系泰盛公司起诉要求三公司及三实际施工人承担施工质量赔偿责任，且另案生效判决认定事实表明案涉工程质量问题既涉及外墙漆工程，亦涉及外墙保温工程，故一审在区分选任方过错与施工方过错的情况下，判令三公司及三实际施工人在施工方过错80%责任比例范围内按照施工面积对盛泰公司承担责任，并无不当，三公司及三实际施工人在对外向盛泰公司承担赔偿责任后，是否根据原因力大小明确内部责任，并不影响在本案中泰盛公司承担赔偿责任。故***、***、天荣公司有关一审事实认定不清的主张，理由不当，本院不予采信。
关于诉讼时效的问题，因另案生效判决认定事实表明本案所涉工程质量问题发生在工程质量保修期内，且质量问题持续存在，未得到根本解决，2019年5月21日作出的生效判决确认泰盛公司作为总包方承担的赔偿责任后，泰盛公司于2020年7月7日提出本案之诉，并未超过诉讼时效。***等有关诉讼时效的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。至于一审判决出具后，一审法院对该判决漏写数字予以补正，该补正数额与前款中列明数额一致，***有关一审程序违法的质疑，理据不当，本院亦不予采信。
综上所述，***、***、威海市天荣建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11418元，由***、威海市天荣建材有限公司各负担3022元，由***负担5374元。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 许 萍
审判员 郭林涛
二〇二一年十月十八日
书记员 刘双双
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁10民终1918号
上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月8日出生，汉族，住荣成市。
上诉人（原审被告）：***，女，1970年8月5日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：吕清，荣成石岛法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：威海市天荣建材有限公司，住所地威海市海滨北路106A（国际商务大厦）1012室。
法定代表人：滕学军，执行董事。
委托诉讼代理人：孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子丹，山东海丰威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣成安居建筑工程有限责任公司，住所地荣成市上庄镇东上庄村。
法定代表人：肖业模，董事长。
委托诉讼代理人：尹晓茜，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：荣成泰盛建安有限责任公司，住所地荣成市上庄镇西上庄村。
法定代表人：孙瑞新，董事长。
委托诉讼代理人：周玉敏，山东业诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王惠，山东业诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海滋普集团股份有限公司，住所地荣成市寻山路591号。
法定代表人：于永华，董事长。
被上诉人（原审被告）：孙志坚，男，1967年3月27日出生，汉族，住荣成市。
原审被告：荣成市新星钢结构工程有限公司，住所地荣成市悦湖路157号。
法定代表人：吴书平，董事长。
委托诉讼代理人：王科，山东涵华律师事务所律师。
上诉人***、***、威海市天荣建材有限公司（以下简称天荣公司）因与被上诉人孙志坚、荣成泰盛建安有限责任公司（以下简称泰盛公司）、威海滋普集团股份有限公司（以下简称滋普公司）、荣成安居建筑工程有限责任公司（以下简称安居公司）及原审被告荣成市新星钢结构工程有限公司（以下简称新星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回泰盛公司对***与新星公司的诉讼请求。事实和理由：1.本案中，安居公司与泰盛公司应系建设工程分包合同关系，在无证据证实安居公司与泰盛公司之间委托代理关系的情况下，一审认定双方系委托代理关系属事实认定错误。安居公司没有相应资质，其与滋普公司、天荣公司、新星公司（滋普公司、天荣公司、新星公司以下统称三公司）签订了施工再分包合同，并实际支付了施工费。泰盛公司明确知晓安居公司不具有施工资质的情况，孙志坚、***、***（孙志坚、***、***以下统称三实际施工人）先揽工程，后按安居公司要求，挂靠在新星公司等三公司名下施工，泰盛公司、安居公司对新星公司等三公司及***等实际施工人不具有施工资质的情况明确知晓，只是出于节约费用支出的目的，与新星公司等三公司签订再次分包合同，所以，安居公司与泰盛公司对于分包合同无效应当承担80%的过错责任，***仅应在5%的范围内承担过错责任，一审有关责任主体及责任比例的认定不当。2.***借用新星公司名义分包案涉部分工程，但其实际施工的4000平米墙体保温工程，设计由安居公司与泰盛公司负责，工程所用主要材料全部由***提供，现场监理由安居公司按要求验收，***施工行为不存在根本性错误，不应当承担赔偿责任。3.***施工过程中，安居公司于2013年2月前付清了全部施工费用，根据双方合同第六条第二项规定，工程竣工验收后付款，则安居公司全额支付施工费用的行为证明***所施工工程已于2013年2月前竣工验收，此后安居公司、泰盛公司从未正式告知***工程质量瑕疵，亦未要求***维修，根据双方约定，工程质量保证期为3年，保质期已于2016年2月届满，***不应对超过质保期的质量瑕疵承担修复义务，泰盛公司的诉请超过了诉讼时效期限。4.工程未经竣工验收，建设方自行投入使用，视为竣工验收，案涉工程于2013年投入使用，质保期应从投入使用之日计算。（2018）鲁1082民初8051号（以下简称8501号案件）中，法官以楼体屋外墙面不存在使用人使用为由不认可工程质量保质期三年，属事实认定错误。使用年限25年与质保期3年是两个概念，3年质保期后产生的问题应当由建设方付费维护。5.发包方向泰盛公司追究民事责任，泰盛公司自愿承担民事赔偿义务，无权转嫁给***，发包方的相关鉴定，全体施工人未到现场，不能保证鉴定的真实性与合法性，而且，鉴定结论所依据的鉴定标准与***等实际施工人约定的标准不符，鉴定意见无效，应当采信***在一审的提交的检测报告的效力。6.案涉墙体保温工程存在质量瑕疵，一是由于***供应的建筑材料与施工要求标准不符，二是滋普公司承揽并完成的全部外墙漆工程发生裂缝、透水、脱落，导致***与***施工的外墙保温工程发生连锁脱落，故在泰盛公司与安居公司承担80%赔偿责任后，剩余赔偿义务应当由其他责任主体承担。7.泰盛公司应当明确各方过错及所造成的损失数额，一审判决在没有分清新星公司等三公司与***等三实际施工人各自过错的情况下确定赔偿义务，属于事实认定不清。8.一审违反法定程序，对实体问题以补正裁定的方式进行纠正，且裁定内容亦不当。
泰盛公司辩称，1.案涉外墙保温和外墙涂料工程属于甲方分包工程，滋普公司、天荣公司、新星公司系发包方荣成市特殊教育学校（以下简称特教学校）指定的分包人，只因案涉工程属于政府工程，不能由荣成市特殊教育学校直接出名签订合同，故由泰盛公司委托安居公司与新星公司等三公司签订案涉合同，***作为实际经办人，明确知晓泰盛公司与安居公司之间的委托关系。泰盛公司通过招投标取得案涉工程的招投标信息具有公示公信效力，且现场亦公示施工单位，***在实际签订合同及施工过程中，明确知晓案涉工程的施工方系泰盛公司。***无证据证实安居公司与泰盛公司系分包合同关系，且按照合同法有关隐名代理的规定，安居公司作为泰盛公司的受托方按照隐名代理的方式，以自己名义与新星公司等三公司签订相关的施工合同，上述事实一审中泰盛公司提供的证据足以证实。一审追加安居公司仅为查明事实，不存在追加安居公司之初就认定了安居公司应当承担责任的情况。2.一审中，***认可其系新星公司与泰盛公司之间签订的《相变复合保温材料承保合同书》的实际施工人，根据有关法律及司法解释的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。所以，在总包人就工程质量问题对发包人承担责任后，总包人有权要求分包人和实际施工人承担质量责任。故无论泰盛公司与安居公司之间是委托关系抑或分包关系，***作为实际施工人均应当对案涉工程质量负责。且泰盛公司是经有生效判决判令承担质量赔偿责任，不存在***主张的泰盛公司自愿承担赔偿责任的情况。3.***作为实际施工人明知没有资质而承揽工程，且施工质量存在严重问题，应当负主要责任。***明知自己没有保温工程施工资质而进行施工，本身存在严重过错，且其施工的工程外墙皮严重脱落，且经检测保温板材与基层的拉伸粘合强度严重小于0.1Mpa，明显不符合双方约定的《国家行业标准外墙保温工程技术规程（JGJ144-2004）》标准的规定，不论该标准是否被修订。且案涉工程外墙皮严重脱落现象，已经生效判决认定非荣成市特殊教育学校擅自使用导致，而是由于施工技术及相应规范不达标导致。即便泰盛公司对资质审查不到位，亦不必然导致工程质量不合格，实践中存在无资质施工人施工质量合格的情况。***有关泰盛公司应当承担80%责任的主张，系无稽之谈。另外，一审中***从未陈述案涉材料系***提供，亦无证据证实，且案涉工程属于包工包料工程，***作为实际施工人，应对其使用材料的质量负责。至于新星公司在一审判决后并未提出上诉，***无权对新星公司应否承担责任提出主张。4.山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告是依据荣成市建设工程质量检测有限公司出具的《保温板材和基层的粘结强度检测报告》作出的，且经8051号案件作为有效证据予以采信，***无证据推翻生效判决的认定。5.案涉保温工程未经验收，自2013年使用后就出现外墙脱落现象，工程质量问题发生在质保期内，期间质量问题一直存在，未超过质保期，且8051号案件生效判决已经认定案涉外墙保温工程的质量保修期为5年，该工程质量问题未超过质保期，故一审法院有关案涉工程质量问题未过质保期的认定合法有据，一审判决陈述“外墙外保温工程的使用年限不得少于25年”，并非***曲解的一审认为案涉工程质保期为25年。8051号案件判决书出具时间为2019年5月21日，泰盛公司在该判决生效后提出本案诉讼，未超过诉讼时效。6.案涉外墙保温工程经鉴定可知，质量问题既有外墙保温工程施工产生的问题，又有外墙涂料工程施工产生的问题，即质量问题系各方合力导致，各方均有责任。在无法分清具体责任比例的前提下，一审在查清各方的施工范围和施工数量后，酌定泰盛公司承担20%分包过错后，认定由***等三实际施工人与新星公司等三公司按照各方完成的工程量承担80%责任，公平合理有据。
***、天荣公司辩称，对***的上诉请求及事实理由没有意见。
安居公司辩称，同意一审判决。
***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰盛公司对天荣公司与***的诉讼请求。事实与理由：1.一审有关安居公司以自己名义与天荣公司签订建设工程施工合同构成“隐名代理”属于事实认定错误。事实上，泰盛公司通过招标取得案涉工程承包权后，将外墙保温工程分包给安居公司，安居公司将部分外墙保温工程转包给天荣公司，并签订了建设工程施工合同，***作为该部分工程实际施工人对工程进行了建设施工。安居公司以自己的名义与天荣公司签订施工合同，从未出示受泰盛公司委托的授权，***全部工程款均与安居公司进行结算）（安居公司将款项付给荣成市建宏基础公司，***系荣成市建宏基础公司的法定代表人），8501号案件中，安居公司自行组织对案涉工程进行维修，并未追加***，直至本案诉讼，***才知道工程存在质量问题，但因原工程已经拆除，***申请重新鉴定已实物不存在。故泰盛公司与天荣公司、***之间不具有合同相对性，***并非本案适格被告。2.一审依据8501号判决认定的事实，判断***施工工程存在质量问题，依据错误。天荣公司与安居公司签订合同约定的施工检验标准为《国家行业标准外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》，***也是按此规程施工，而8501号判决中，山东国泰工程设计咨询有限公司依据的鉴定标准为《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2008）》。经***向建设局查询，两个标准对相应的数据均有不同的规定，即便两者之间存在修订关系，对***也不具有溯及力，且泰盛公司亦未就此答辩，一审法院不应替代泰盛公司对鉴定标准问题进行反驳。8051号案件所涉鉴定结论依据的检测标准错误导致鉴定结论错误，从而判决结果也错误，一审仍以错误的判决为依据，认定事实，属错上加错。3.一审未对泰盛公司、安居公司维修方式进行审查，并不知晓是否破坏基准层，故有关“泰盛公司对外墙保温只是进行了维修，但基准层还是***施工的，故***对质量问题仍然要付责”的认定属主观臆断。4.***施工的工程质量合格，有***提交的《质量检测报告》为据，且只有***施工的工程合格，经建设部门、监理、甲方验收合格后，方可进行下一道工序，且案涉工程已经全部完工并投入使用，一审仅以***在本案中提供证据与8501号案件查明的事实不符为由，对质量检测报告不予采信，侵害了***的权益。
泰盛公司答辩称，1.案涉外墙保温和外墙涂料工程属于甲方分包工程，滋普公司、天荣公司、新星公司系特教学校指定的分包人，只因案涉工程属于政府工程，不能由特教学校直接出名签订合同，故由泰盛公司委托安居公司与新星公司等三公司签订案涉合同，***作为实际施工人，明确知晓泰盛公司与安居公司之间的委托关系。泰盛公司通过招投标取得案涉工程的招投标信息具有公示公信效力，且现场亦公示施工单位，***在实际签订合同及施工过程中，明确知晓案涉工程的施工方系泰盛公司。***于2019年5月29日出具的《证明》亦可证实该事实。2.根据有关法律及司法解释的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。所以，在总包人就工程质量问题对发包人承担责任后，总包人有权要求分包人和实际施工人承担质量责任。故无论泰盛公司与安居公司之间是委托关系抑或分包关系，***作为实际施工人均应当对案涉工程质量负责。3.8051号案件系荣成市特殊教育学校作为发包方起诉要求泰盛公司承担工程质量赔偿责任，并未要求***作为实际施工人承担连带责任，但不能因此剥夺泰盛公司另案要求***作为实际施工人承担质量责任的权利，故***未参与8051号案件的事实无法免除***在本案中承担质量责任。4.《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2008）》在双方2012年签订合同时已经执行，不存在***主张对其不具有溯及力的问题，且该标准明确“黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行”，即双方签订的合同应当适用该标准，无权私自降低。且即便按照《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》要求，***施工的工程也存在严重质量问题。因两个标准对于外墙外保温工程的使用年限和拉伸粘结度的规定是一致的，一审在充分分析两个标准后，认定即使适用《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》标准，***施工的工程质量亦不合格。5.***提交的四份检测报告均系案外人荣成市建宏基础有限公司单方委托出具，该公司并未参与案涉工程施工，无检测权利，且该四份检测报告缺少建设方特教学校、施工方泰盛公司以及工程监理方的签章确认，无法证实报告检测样品与工程之前的关联性，且各方权利人对检验结果亦不认可，另外，四份检测报告结果与8051号案件生效判决认定的事实不符，亦不应采信。综上，***作为实际施工人，应对所施工的工程质量负责，无论适用上述哪个标准，施工质量均存在质量问题。请求驳回上诉，维持原判。
***、天荣公司辩称，对***的上诉请求没有意见。
安居公司辩称，同意一审判决。
天荣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回泰盛公司对天荣公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.天荣公司与安居公司签订的《相变复合保温材料承包合同书》未实际履行，天荣公司仅是建材销售企业，无施工资质，双方除签订合同外，并未实质履行合同；2.天荣公司与***不符合挂靠或借用资质的事实，挂靠应当以天荣公司具有资质为前提，天荣公司从未委托***或其他工作人员从事案涉工程施工，***也未向天荣公司支付管理费，泰盛公司也从未向天荣公司支付过工程款，一审有关天荣公司与***存在挂靠关系的认定属事实认定错误；3.《中华人民共和国民事诉讼法》是程序法，而非实体法，民事诉讼法及司法解释的规定不能当然认定挂靠人或被挂靠人或公章出借人列为共同被告，就必然应承担连带责任，一审以程序法作为认定事实及责任的依据，并判令共同被告承担连带责任，属适用法律错误；4.即便判令各实际施工人承担法律责任，也应确认各实际施工人具体的施工范围和工程量，并确认存在质量问题的具体位置及该质量问题是哪个具体施工人造成的，一审在没有明确实际施工人施工范围及具体责任的情况下，径行以和稀泥的方式判决以泰盛公司总损失为基数，由天荣公司承担连带责任，没有事实及法律依据。
泰盛公司辩称，1.天荣公司签订施工合同后，***作为实际施工人对天荣公司承包的合同进行了施工，案涉合同已经实际履行；2.一审认定天荣公司承担连带责任，并非基于挂靠事实，而是基于天荣公司出借公章的事实，即便天荣公司以自己不具有施工资质为由主张其与***并非资质借用关系，但是天荣公司在自己不具备资质的情况下承揽工程，并允许***作为经办人及实际施工人施工，过错远大于有资质公司出借资质的行为，现***施工的案涉工程存在严重质量问题，天荣公司更应当与***承担连带责任；3.案涉外墙保温工程质量问题既有外墙保温工程施工产生的问题，又有外墙涂料工程施工产生的问题，即质量问题系各方合力导致，各方均有责任，在无法分清具体责任比例的前提下，一审在查清各方的施工范围和施工数量后，酌定泰盛公司承担20%分包过错，并认定各方按照各方完成的工程量承担80%责任，公平合理有据。请求驳回上诉，维持原判。
***、***辩称，对天荣公司的上诉请求没有意见。
安居公司辩称，同意一审判决。
新星公司述称，对于一审有关新星公司承担连带责任的判决内容不予认可，因公司人员工作失误，新星公司未能在法定期限内提出上诉。但认为一审判令天荣公司、新星公司承担连带责任，没有法律依据。因为新星公司没有施工资质，安居公司以及泰盛公司对此均明知。一审适用民事诉讼法及司法解释对实体问题进行处理，属于适用法律错误。另外，新星公司没有建设工程施工资质，***未向新星公司支付任何管理费用，亦未以新星公司名义经营，泰盛公司未将工程款支付给新星公司，由此，新星公司与***之间不存在挂靠与被挂靠的关系，新星公司、天荣公司均不应当承担连带责任。
滋普公司及孙志坚未予答辩。
泰盛公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天荣公司、滋普公司、新星公司支付泰盛公司保修费1016022元，其他损失36444元，以上共计1052466元；2.判令天荣公司、滋普公司、新星公司承担案件诉讼费用。诉讼中，泰盛公司变更诉讼请求为：1、请求判令天荣公司、滋普公司、新星公司、孙志坚、***、***支付泰盛公司保修费1016022元，其他损失36444元，以上共计1052466元；2、判令天荣公司、滋普公司、新星公司、孙志坚、***、***承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：特教学校迁建工程的土建、水电暖安装工程于2011年6月7日公开招标、开标、评标后，泰盛公司于2011年6月10日中标。当日，作为发包人的特教学校与作为承包人的泰盛公司签订《建设工程施工合同》，约定特教学校将位于新初中北、楚祥北街东的荣成市特殊教育迁建项目发包给泰盛公司施工建设，承包人承揽工程项目包括：教学楼、办公楼、宿舍楼、餐厅、多功能厅、车间。泰盛公司承包工程之后，委托安居公司与滋普公司签订《外墙涂料施工合同》、与天荣公司和新星公司分别签订《相变复合保温材料承包合同书》，将其教学楼、办公楼、宿舍楼、餐厅等的外墙保温工程中的外墙漆工程分包给滋普公司（实际施工人为孙志坚）、将外墙保温工程中的相变复合保温材料分包给天荣公司（实际施工人为***）和新星公司（实际施工人为***）施工。***施工的是教学楼和办公楼，工程面积为4500平方米，***施二的是宿舍楼、多功能厅和车间，施工面积为4000平方米。孙志坚则施工了全部工程。另，三公司以及三实际施工人均不具有外墙保温工程施工的资质。泰盛公司向一审法院提交加盖有滋普公司公章的收据一张，付款人为安居公司，收据金额为5万元，经办人为孙志坚，除此之外，其他所有工程款均由安居公司支付给了孙志坚、***、***。2013年9月，特教学校迁建项目投入使用，使用过程中，出现了外墙皮不同程度的脱落现象。泰盛公司通知三公司进行维修，三公司维修后仍无法最终修复。荣成市教育局委托山东国泰建筑二程设计咨询有限公司对案涉工程外墙皮脱落情况进行检测鉴定，该公司于2018年5月17日出具鉴定报告，根据检测结果，依据《外墙外保温工程技术规程》（JGJ/T144-2008）表4.0.1-1可知，外墙保温系统抗拉强度应≥0.1MPa，现场检测结果为0.02MPa，粘结拉伸强度不满足规范要求。根据现场调查结果，分析外墙皮脱落主要原因为：1、相变材料施工中分层抹压不实，导致出现分层现象；2、耐碱纤维丝质量较差，与水泥握裹力不足；3、封闭底漆涂刷不到位，雨水易渗入保温层中降低粘结力。鉴定结论为：荣成市特殊教育学校外墙面保温材料与基层的粘结强度不满足《外墙外保温工程技术规程》（JGJ/T144-2008）的要求，应进行处理。建议：1、清理存在问题的所有保温做法，然后按原图纸要求重做相变保温。2、也可以将外墙面改为粘贴STP保温板的做法。同时该鉴定报告附有荣成市建设工程质量检测有限公司于2018年5月10日出具的《保温板材与基层的粘结强度检测报告》，检测结论为：该场所检保温板材与基层的拉伸粘结强度为0.02MPa。2018年12月19日，特教学校以泰盛公司施工的外墙保温工程质量不合格为由，起诉至一审法院，要求泰盛公司赔偿损失300万元。经一审法院审理，判决泰盛公司赔偿特教学校保修费1016022元，并承担案件受理费13944元、鉴定费22500元。该案为8501号案件，现该判决已生效。
一审法院认为，本案争议焦点有以下几个：一是如何确定泰盛公司、安居公司及滋普公司、天荣公司、新星公司、***、***、孙志坚在分包关系中各自的法律地位；二是如何确定滋普公司与孙志坚、天荣公司与***、新星公司与***在分包法律关系中的地位以及责任的承担；三是泰盛公司的损失如何承担。
关于第一个争议焦点。虽然三公司和三实际施工人称其与安居公司签订合同时，并未被告知工程的承包方是泰盛公司，但案涉工程系泰盛公司通过招投标取得，三公司和三实际施工人在与安居公司签订合同时对此是应当知道的，也应当知道安居公司未经泰盛公司允许，是不可能擅自将工程分包给三公司，故泰盛公司和安居公司称泰盛公司委托安居公司与三公司签订分包合同有高度盖然性，一审法院予以认定。安居公司以自己的名义与三公司签订合同构成隐名代理，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，安居公司在三公司不履行义务时，应当向泰盛公司披露第三人，泰盛公司因此可以行使安居公司对三公司的权利。故泰盛公司系分包合同的发包方，安居公司系泰盛公司的代理人，三公司与三实际施工人是合同的承包方，泰盛公司与三公司及三实际施工人均为本案适格当事人。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故三实际施工人借用三公司的公章与泰盛公司签订施工合同，符合上述规定，应当承担连带责任。三公司虽然均否认实际履行了与泰盛公司之间的分包合同，但其在合同上加盖公章是不争的事实其依法承担责任后可向三实际施工人追偿。
关于第三个争议焦点。从事外墙保温工程应当具备相应的资质，而本案的三公司以及三实际施工人均不具有外墙保温土程的施工资质，故泰盛公司与三公司签订的分包合同无效。造成合同未效的原因，一是泰盛公司没有审查三公司的施工资质，从而将工程分包给三公司，对造成合同无效以及工程质量不合格负有选人不当的责任；二是三公司以及三实际施工人明知自己没有施工资质却承包该工程，对造成合同无效以及工程质量不合格负有重大责任。泰盛公司的选人不当虽然可能造成所选人员因为不具有资质造成质量问题，但也不排除施工人虽然不具备资质，但可能仍有相应的技能，从而使工程质量合格；而三公司及三实际施工人对自己是否具有相应的技能应该最清楚，正所谓没有金刚钻就别揽瓷器活，正是由于三公司及三实际施工人技能差强人意，造成所施工的工程质量出现问题，故，两相比较，泰盛公司过错小于三公司及三实际施工人的过错，一审法院酌定泰盛公司承担20%的损失，三公司及三实际施工人承担80%的损失。另外，从8501号案所作鉴定可以看出，外墙保温工程出现问题的根本原因既有孙志坚施工不当的原因，也有***和***施工不当的原因。因外墙保温工程是三实际施工人共同完成的，而鉴定意见并未分析三实际施工人对工程质量不合格各自的原因力大小，无法确定三公司及三实际施工人所应承担的赔偿比例，故一审法院认为，滋普公司及孙志坚应对80%损失中的全部承担连带责任，而天荣公司及***和新星公司及***对80%的损失中按其施工数量所占的比例承担连带责任。
关于三公司及三实际施工人提出的上述争议焦点之外的答辩意见：
一、滋普公司的答辩意见。1、关于滋普公司没有收到泰盛公司的工程款的意见。经查，2012年9月16日，滋普公司给安居公司出具收据，收据载明收到安居公司工程款5万元，孙志坚在收款人处签名。故滋普公司收到泰盛公司5万元工程款的事实成立，滋普公司该意见不予采信。2、关于8051号案中的鉴定对滋普公司无效的意见。该鉴定已被8051号生效判决书采信，应当作为本案事实予以认定，该意见不予采信。3、关于滋普公司与安居公司签订的合同无法反映存在封闭底漆施工，假设孙志坚与泰盛公司人员约定封闭底漆施工，滋普公司也不知情，泰盛公司可以向孙志坚主张损失，而不应要求滋普公司承担损失的意见。泰盛公司向法院提供的外墙涂料施工合同虽然未有封闭底漆施工的内容，但封闭底漆施工实际上包括在外墙涂料施工范围之内，合同并未将封闭底漆施工排除在合同之外，泰盛公司也不可能把同一个工程的封闭底漆工程再发包给另外的人，孙志坚拒不到庭，也从另一个角度说明，孙志坚有很大可能进行过封闭底漆施工，故滋普公司该意见不予采信。
二、天荣公司提出的答辩意见。1、关于天荣公司与泰盛公司没有任何关系、天荣公司没有与安居公司签订合同的意见。天荣公司与安居公司签订《相变复合保温材料承包合同书》，有泰盛公司提交的合同书为证，合同上加盖了天荣公司的公章，天荣公司对此也无异议，故天荣公司的该异议一审法院不予来信。2、关于天荣公司没有参与案涉工程，泰盛公司与天荣公司的合同并未实际履行的意见。天荣公司虽然没有实际施工，但天荣公司出借公章给***，应与***共同承担责任，故该意见一审法院不予采信。
三、新星公司提出的意见。关于新星公司不是本案实际施工人以及未履行合同的意见。该意见不予采信，理由同对天荣公司的意见的分析。
四、***提出的意见。1、关于***对8051号案中的鉴定报告的意见。对此意见不予采信，理由同对滋普公司的意见的分析。2、关于***保修期已过的意见。安居公司与天荣公司签订的合同约定工程质量的保证期为三年，但《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。案涉工程并未进行过验收，且经过鉴定，该工程并不合格，故保并未过修期，该意见一审法院不予采信。3、关于8051号判决只对泰盛公司具有法律效力，泰盛公司不应以此为依据要求其承担责任的意见。一审法院认为，8051号判决虽然没有将***列为共同被告，但该判决已生效，所认定的事实是不需要当事人举证证明的，除非***提供证据推翻判决认定的事实，否则该判决认定外墙保温工程存在质量问题以及给特教学校造成的损失应当予以采信。4、关于泰盛公司对案涉工程进行了维修，特教学校委托的鉴定实际是对泰盛公司施工做的鉴定，即使存在质量问题也是泰盛公司造成的，与***无关的意见。一审法院认为，泰盛公司只是进行了维修，但基准层还是***施工的，故***对质量问题仍然要负责任。5、关于8051号案件中的鉴定并没有依据合同中约定的《国家行业标准外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》作为检测依据，而是以其他规程和标准作为依据，该鉴定结论违反法定程序，不应以此作为定案依据的意见。一审法院认为，JGJ114-2004标准在2012年已被修订为JGJ114-2008，且即使根据JGJ114-2004标准，外墙外保温工程的使用年限不得少于25年，外墙外保温系统经耐受性试验后，不得出现饰面层起泡或剥落、保护层空鼓或脱落等破坏，不得产生渗水裂缝，具有薄抹面层的外保温系统，抹面层与保温层的拉升粘结强度不得小于0.1MPa，并且破坏部位应位于保温层内。但***施工的工程并未达到上述要求，故即使依据JGJ114-2004标准，***和***的施工质量仍然不合格。***该意见不予采信。6、关于荣成市建设工程质量检测站对***提供的耐碱玻璃纤维、网格布出具合格的检测报告以及对案涉外墙节能构造钻芯出具合格检测报告的意见。荣成市建设工程质量检测站根据荣成市建宏基础有限公司的委托送样进行的检测，该样品是否与案涉工程有关无法认定，一审法院不予采信；荣成市建设工程质量检测站对荣成市特教学校外墙节能构造钻芯进行的检验，委托单位也是荣成市建宏基础有限公司，被检测的工程虽然是荣成市特教学校的教学楼，但检验时泰盛公司和安居公司并不在场，对检验结果也不认可，其真实性难以认定，且与一审法院8051号案查明的事实不符，故一审法院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第六十五条规定，判决：一、荣成安居建筑工程有限责任公司与威海滋普集团股份有限公司签订的《外墙涂料施工合同》、与威海市天荣建材有限公司、荣成市新星钢结构工程有限公司签订的《相变复合保温材料承保合同书》无效；二、威海滋普集团股份有限公司及孙志坚在荣成泰盛建安有限责任公司841972.8元（1052466元×80%）损失范围内共同承担连带赔偿责任，威海市天荣建材有限公司及***在荣成泰盛建安有限责任公司445750.3元（1052466元×80%×4500平方米/8500平方米）损失范围内共同承担连带赔偿责任，荣成市新星钢结构工程有限公司及***在荣成泰盛建安有限责任公司396222.5元（1052466元×80%×4000平方米/8500平方米）损失范围内共同承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14272元，由荣成泰盛建安有限责任公司负担2854元，威海滋普集团股份有限公司及孙志坚，威海市天荣建材有限公司及***，荣成市新星钢结构工程有限公司及***共同负担11418元。
本院二审期间，***提交如下证据：证据一、网络查询的关于外墙保温工程技术标准以及相应判决、《中华人民共和国住房和城乡建设部公告》（2019年第79号），拟证实不存在8501号案件中山东国泰工程咨询有限公司鉴定报告所依据的外墙保温工程技术标准，JGJ114-2004标准虽然废止，但并不代表之前按该标准施工的工程不能适用该标准进行检测，且经查询不存在JGJ114-2008标准；证据二、特教学校外墙保温工程工程量明细，拟证实一审认定***施工的工程量4500平方米有误，实际施工量为4206.16平方米；证据三、收款收据，拟证实安居公司将应支付***的工程款全部支付给了荣成市建宏基础工程有限公司（以下简称建宏公司），亦可以证实***与建宏公司就案涉工程进行检测合理。如按泰盛公司所述，***委托建宏公司对工程进行检测不符合法律规定，则特教学校工程由教育局委托检测公司进行检测亦不符合法律规定。经质证，天荣公司对上述证据的真实性无异议，其中证据二所显示的***实际施工量与一审法院认定的工程量不符，据此可以证实一审对工程量未予审查；对证据三的真实性没有异议，该证据证实安居公司将工程款汇入建宏公司的帐户，更进一步说明泰盛公司与天荣公司之间并未实际履行双方签订的分包合同。***对上述证据无异议。泰盛公司对证据一的真实性有异议，对待证事实有异议。首先，从形式要件上看，该证据明显存在更改的痕迹，且即使该文件是真实的，其颁布日期为2019年3月29日，即在案涉工程已施工完成之后，该份文件与案涉工程无关。且从该份文件所记载的内容上看，无法证实不存在外墙外保温工程技术规范JGJ144-2008号文件；对证据二的真实性不予认可，该工程量明细仅有***本人签字，而缺少工程建设方、承包方泰盛公司及安居公司的签字或盖章，且***在一审中自认其施工面积为4500平方米，***二审中否认施工面积违反民事诉讼法中关于禁止反言的规定；对证据三的真实性没有异议，但对证明内容有异议。该证据仅能证实天荣公司和***曾委托建宏公司代收工程款并出具了相应收据，不能证实建宏公司参与案涉工程施工，在未经建设方、总承包方认可情况下，建宏公司无权就案涉工程的有关质量问题委托相关部门进行鉴定，出具的相关检测报告亦不能作为有效证据予以采信。案涉工程系政府投资工程，建设单位是以特教学校的名义组织，但实际上该工程系由荣成市教育局进行管理，故在案涉工程出现质量问题之后，荣成市教育局作为教育主管部门有权委托相关鉴定机构对案涉工程的质量进行鉴定。安居公司对上述证据的质证意见同泰盛公司。新星公司对于上述三份证据的真实性没有异议，从上述证据三可以看出，案涉工程款付款的合同相对方为安居公司，根据一审法院查明的事实以及***、***的陈述，均能够证实案涉工程是由泰盛公司违法分包给安居公司，在安居公司承揽该工程后进行的再次分包，泰盛公司以及安居公司自始至终未提供任何证据证实两者之间存在委托代理关系，亦无证据证实其将该委托代理关系告知三实际施工人及天荣公司、新星公司，在此情况下，应当认定泰盛公司与安居公司之间存在违法分包关系，而非是委托代理关系。
泰盛公司提交如下证据：证据一、外墙外保温工程技术规程JGJ1442004，该文件前言部分明确写明4.0.2为强制性条文，必须严格执行，而4.0.2款中规定外墙外保温系统，经耐厚性实验后不得出现饰面层起泡或脱落，保护层空鼓或者脱落等破坏，不得产生渗水、裂缝，具有抹面层的外保温系统，抹面层与保温层的拉伸粘结强度不得小于0.1MPa，并且破坏部位应位于保温层内。根据该标准的约定,即使使用2004标准，案涉工程质量也不合格；证据二、《建设部关于印发2005工程建设标准规范制定修订计划第一批的通知》（建标函200584号），按照该文件的规定，对建设工程标准规范进行修订；证据三、外墙外保温工程技术规范JGJ144-2008，该规范的前言部分根据建标函200584号的要求，对外墙外保温工程技术规范JGJ144-2004进行修订。该前言部分规定，本规程中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行，在其第四章性能要求中4.0.1规定，外墙外保温系统经耐候性试验后不得出现空鼓剥落或者脱落等破坏，不得产生渗水裂缝，拉伸凝结强度、系统抗拉强度应符合4.0.1规定，并且破坏部位不得为各层界面，而在该表格中，规定系统抗拉强度要大于等于0.1MPa。通过该份证据证实案涉工程合同签订及施工时适用的应当是2008标准，该标准中关于系统抗拉强度的标准与2004标准是一致的。且关于系统抗拉强度标准系强制性标准，外墙保温工程施工必须遵守该技术规范，即8051号案件中采信的鉴定报告系合法有效。经质证，***对证据一的真实性没有异议，***系按照合同约定的施工标准进行施工。但8051号案件中中鉴定所依据的标准并非系JGJ114-2004标准，且根据***提供的证据一可以看出，JGJ114-2004标准于2019年废止，8051号案件对案涉工程进行鉴定时该标准并未废止，故仍应当JGJ114-2004标准进行鉴定，而不应当以JGJ144-2008标准为依据；对证据二的真实性没有异议，但该证据与本案无关。对证据三的真实性也没有异议，但该标准只是对于JGJ114-2004标准进行了修订，JGJ114-2004标准并未废除，故8051号案件中鉴定仍应以JGJ114-2004标准为依据，而不应以JGJ144-2008标准为依据。天荣公司对泰盛公司提交的上述证据的真实性没有异议，但该证据与本案无关。案涉的施工合同明确约定了施工的具体标准，一审法院亦未对案涉工程质量进行鉴定，泰盛公司认为案涉工程适用JGJ144-2008无依据，而8051号案件中鉴定机构依据的标准并非案涉施工合同确定施工标准，不能以该鉴定报告确定案涉工程质量问题。***对上述证据的质证意见同***及天荣公司。新星公司对上述证据的质证意见同***、天荣公司的意见，且案涉施工合同系安居公司与新星公司签订，而非泰盛公司，8051号案件中，泰盛公司自认无相应施工资质，根据现有事实能够证明，泰盛公司将工程分包给安居公司，安居公司存在另行分包的行为，即便案涉工程存在质量问题，也应当考虑泰盛公司以及安居公司在整个合同履行过程中存在重大过错，其应当承担主要责任。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据有关法律及司法解释的规定，总包单位与分包人对分包工程向发包人承担连带责任，发包人就分包工程向总包单位和分包人主张责任，总包单位承担责任后，有权向分包人追偿。本案中，建设方特教学校于2018年12月19日向总包方泰盛公司就案涉外墙皮脱落等质量问题提出诉讼，并经生效判决确认泰盛公司对施工质量问题承担1016022元保修费并负担其他费用36444元。故泰盛公司向特教学校承担上述责任后，依法有权向分包人及实际施工人追偿。故***、***以突破合同相对性为由主张泰盛公司无权直接向实际施工人追偿，于法不符，本院不予支持，一审确认的各诉讼主体均适格，本院对此予以确认。
关于选任过错的问题。天荣公司等三公司与***等三实际施工人均不具备相应施工资质，选任主体对此存在选任过错，一审认定20%的选任过错，较为适当。考虑到三公司、三实际施工人明知不具备资质而承揽工程且质量问题是在实际施工过程中产生的事实，***等有关选任责任应当按照80%确认过错比例的主张，理由不当，本院不予支持。无论泰盛公司与安居公司系委托关系，抑或分包关系，泰盛公司在承担20%选任过错后，是否基于委托关系或分包关系向安居公司追偿，系泰盛公司对自己权利行使的自由处分行为，泰盛公司与安居公司之间的法律关系，并不影响天荣公司等三公司与***等三实际施工人承担己方的过错责任。***、***、天荣公司要求对一个选任事实由泰盛公司、安居公司分别承担选任过错的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于施工过错的问题。第一，天荣公司以其不具备施工资质、未实际施工案涉工程为由主张其非本案责任主体，天荣公司虽主张不存在资质借用、收取管理费等事实，但天荣公司在明知不具施工资质的情况下与泰盛公司签订施工合同，并由不具施工资质的***实际进行施工，对泰盛公司而言，***的施工事实等同于天荣公司的施工事实，***、天荣公司对外应共同向泰盛公司承担赔偿责任，天荣公司有关其无须承担赔偿责任的主张，理由不当，本院不予支持。一审对此认定并无不当，本院予以确认。第二，***以材料为***提供、设计方案由安居公司、泰盛公司提供、外墙漆工程存在质量问题为由主张其施工无过错，不应当承担赔偿责任。但***对于***提供施工建材且导致质量问题的主张并未提供证据证实，且即便有问题，亦属***与***之间的问题，另***亦未对案涉工程因设计不当、外墙漆原因导致质量问题的情况提供证据证实，且生效判决已经对案涉工程质量问题的原因作出认定，***在未提供有效反驳证据的情况，其有关施工无过错的主张，与查明事实不符，本院不予支持。第三，对已为法院生效法律文书确认的事实，无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。***虽以单方（荣成市建宏基础有限公司）制作的《质量检测报告》为据主张其施工工程不存在质量问题，但上述检测报告未经有效主体确认，并不足以推翻生效判决认定事实，故***有关其施工质量合格的主张，依据不足，且与生效判决认定事实不符，本院不予采信。***另对生效判决适用的鉴定结论出具标准提出质疑，并认为其未参加8051号案件审理，生效判决认定事实对其不具有法律效力，但《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2008）》、《外墙保温工程技术规程（JGJ114-2004）》对于外墙外保温工程的使用年限和拉伸粘结度的要求一致，并不影响生效判决对案涉工程存在质量问题之认定，至于***是否参加8051号案件审理，均不影响生效判决认定事实的适用效力。据此，天荣公司、***、***等有关己方无须承担施工质量责任的主张，无事实及法律依据，本院均不予支持。***另主张其施工工程面积为4206.16平方米，不应当再4500平方米的比例范围内承担责任，但其提交的工程量明细系单方出具，无有效主体签字确认，且该主张亦与其一审自认数额不符，故该主张本院不予采信。鉴于三公司与三实际施工人在质量问题中的各自原因力大小各方均未提供证据证实，一审对此未予审查认定，且本案系泰盛公司起诉要求三公司及三实际施工人承担施工质量赔偿责任，且另案生效判决认定事实表明案涉工程质量问题既涉及外墙漆工程，亦涉及外墙保温工程，故一审在区分选任方过错与施工方过错的情况下，判令三公司及三实际施工人在施工方过错80%责任比例范围内按照施工面积对盛泰公司承担责任，并无不当，三公司及三实际施工人在对外向盛泰公司承担赔偿责任后，是否根据原因力大小明确内部责任，并不影响在本案中泰盛公司承担赔偿责任。故***、***、天荣公司有关一审事实认定不清的主张，理由不当，本院不予采信。
关于诉讼时效的问题，因另案生效判决认定事实表明本案所涉工程质量问题发生在工程质量保修期内，且质量问题持续存在，未得到根本解决，2019年5月21日作出的生效判决确认泰盛公司作为总包方承担的赔偿责任后，泰盛公司于2020年7月7日提出本案之诉，并未超过诉讼时效。***等有关诉讼时效的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。至于一审判决出具后，一审法院对该判决漏写数字予以补正，该补正数额与前款中列明数额一致，***有关一审程序违法的质疑，理据不当，本院亦不予采信。
综上所述，***、***、威海市天荣建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11418元，由***、威海市天荣建材有限公司各负担3022元，由***负担5374元。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 许 萍
审判员 郭林涛
二〇二一年十月十八日
书记员 刘双双
