常熟市虞东建筑有限公司、张开地等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终9913号

上诉人（原审被告、反诉原告）:常熟市虞东建筑有限公司，住所地常熟市李闸路108号，统一社会信用代码913205817691223574。

法定代表人：顾均明，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：何绶翔，常熟市董浜法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：潘晓雨，常熟市董浜法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:张开地，男，1967年4月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：王华，江苏圣益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屠闰华，江苏圣益律师事务所律师。

原审被告：金建华，男，1966年4月7日出生，汉族，住常熟市。

委托诉讼代理人：何绶翔，常熟市董浜法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：潘晓雨，常熟市董浜法律服务所法律工作者。

上诉人常熟市虞东建筑有限公司（以下简称虞东公司）与被上诉人张开地、原审被告金建华因劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2021）苏0581民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。现已审理终结。

虞东公司上诉请求:1、撤销一审判决第三项，发回重审;2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决混淆权利和义务，扩大了上诉人的责任。《合同法》第二百八十一条规定的内容，应是上诉人的权利，被上诉人的义务。被上诉人的施工是导致质量问题的原因之一，只是工程已经验收交付使用了，且上诉人已经承担了赔偿责任，不可能再进行修理和返工，而一审判决被上诉人不用承担任何责任，扩大了上诉人的责任。二、被上诉人在庭审时明确地表述过，其在施工时为省事接长了，被发现后扣2200元。很显然，钢筋间距过大是被上诉人为了省事导致的，造成上诉人承担巨额的赔偿，被上诉人理应承担相应的责任。

张开地辩称:其在钢筋作业过程中，都有上诉人或监理专人进行检查监督，如果施工有问题，会及时指出纠正。否则，不可能继续往下做下去。现上诉人要求其承担损失赔偿，没有依据。请求驳回上诉，维持原判。

金建华辩称，同意虞东公司的上诉意见。

一审原告（反诉被告）张开地的诉讼请求为：1、判令金建华、虞东公司共同支付拖欠的劳务费57000元；2、案件受理费由金建华、虞东公司承担。

一审被告（反诉原告）虞东公司的诉讼请求为：1、判令张开地给付因施工质量问题而产生的维修费用（暂定）25万元；2、诉讼费由张开地承担。

一审法院认定事实：2014年6月5日，常熟市宏达汽车修理有限公司（以下简称宏达汽修）（甲方）与虞东建筑（乙方）签订建筑工程承包协议书，甲方将位于常熟市古里湖东村东南食品城对面，沿富春江路的宏达汽修1#、2#、3#车间工程发包给乙方承建，承包范围包括房屋土建、水电、桩基等所有施工图纸项目（包括墙面条砖贴面）。工程造价1385万元。该协议书乙方签字代表为金建华。协议中载明项目经理沈悦，职务二级建造师。

金建华将上述工程中所有钢筋作业分包给张开地，双方未签订书面合同，张开地带领其班组进行施工。在双方结算过程中，沈悦、宋纪伟于2016年1月27日在《宏达汽修钢筋工》结算单上签字，确认张开地在施工中使用560吨钢筋，按每吨570元计算，扣除质量扣款2200元后，确认钢筋工工程总价款为317000元。金建华于2016年1月29日在该结算单中间部分签字确认“共欠14.7万元”，又于2017年1月23日在该结算单尾部签字确认“还欠7.7万元”，2019年2月2日，金建华向张开地微信转账2万元，已付款中除该2万元外均为虞东公司直接向张开地支付。

2015年12月9日，案涉工程经各方验收合格。

2018年1月9日一审法院受理虞东公司与宏达汽修建设工程施工合同纠纷一案，虞东公司起诉宏达汽修索要工程欠款104万元，宏达汽修就工程延误、工程质量返工、维修等理由提出反诉，一审法院出具（2018）苏0581民初487号民事判决，判决：宏达汽修支付虞东公司工程款104万元及利息；虞东公司支付宏达汽修逾期竣工损失50万元、维修费用490646.48元（维修费用750646.48元扣除质量保修金26万元），合计990646.48元。该判决经二审维持后生效。判决中认定的维修费用750646.48元中，1#车间因楼板裂缝而需要的楼板加固费用认定为488295.48元，该楼板裂缝产生原因与板内钢筋混凝土保护层厚度以及钢筋间距存在不符合设计及规范要求的质量问题有关。

自2014年2月至2018年12月期间，虞东公司持续为金建华缴纳社保，2019年1月开始，金建华社保缴纳单位变为江苏金亨江南建设工程发展有限公司。江苏金亨江南建设工程发展有限公司成立于2018年10月26日，由法定代表人金建华持股100%，担任执行董事，宋纪伟担任监事。

一审法院认为：本案本诉争议焦点系案涉工程款的债务主体。对于劳务分包合同主体，张开地陈述金建华在向其发包时告知其系虞东公司总经理，但未表示过是以虞东公司名义将钢筋作业分包给其，也未订立书面合同，其从头至尾都是向金建华催讨，虞东公司提交的社保缴纳记录也显示金建华在2019年2月2日向其支付2万元时已经离职，协助金建华负责工地的宋纪伟系金建华女婿，也并非虞东公司人员，种种迹象表明，金建华与虞东公司存在挂靠关系或内部承包关系。对此，虞东公司提交了其公司盖章的落款2013年8月16日的《聘用书》，载明“经公司研究决定，聘用金建华为常熟市虞东建筑有限公司总经理，负责生产经营管理”。虞东公司认为，金建华系该公司总经理，与张开地的劳务分包合同系代表公司的职务行为，金建华于2019年2月2日向张开地支付2万元，是由于与其与公司之间有其他结算关系，至今仍未结算清楚。对此，一审法院认为，金建华在向张开地发包时表露其虞东公司总经理身份，案涉工程也系金建华代表虞东公司整体承包，金建华在案涉工程承包至竣工后相当长一段时间内确实由虞东公司缴纳社保，故即使没有订立书面合同，在张开地未提交证据证实金建华有以其个人名义分包钢筋作业给其的意思表示情况下，应认定虞东公司系案涉分包合同中的对外主体，金建华从虞东公司离职后向张开地支付2万元的行为，也不足以证实其有债务加入的意思表示，即便虞东公司与金建华存在挂靠关系或其他内部结算关系，张开地主张金建华系对外承担责任的主体之一，也没有相应法律依据。故对于虞东公司主张其系对外承担案涉债务唯一主体的意见，一审法院予以采纳。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，且建设工程合同应当采用书面形式。案涉宏达汽修工程造价达到1385万元，金建华代表虞东公司将案涉整体工程中钢筋作业分包给没有资质的张开地，且未订立书面合同，该劳务分包合同属于建设工程施工合同，故该合同无效，案涉工程经验收合格，张开地主张的57000元劳务费应当由虞东公司支付。对于虞东公司反诉请求，即其是否有权就其向建设方承担的相关维修费用中因钢筋间距过大的因素导致的损失部分向张开地追偿，一审法院认为，虞东公司作为施工方对工程质量负责，对工地上所有作业项目有管理权、支配权，其对不符合要求的作业项目有权要求施工人员进行修理、返工，《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。虞东公司在一审法院指定期限内未能提交施工日志、隐蔽工程验收记录表等以证明实际施工人张开地未按其要求进行钢筋作业施工，也未能证明其要求过张开地在合理期限内就钢筋间距过大的原因进行修理和返工，其反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。在此类案件中，劳务费除去包工头部分利润外，大部分均系农民工工资，施工企业在施工过程中对工程质量把控不严，一旦竣工验收后因工程质量不符合要求，承担相应维修责任后都能向没有劳务资质的包工头索要赔偿、转嫁损失，将引起建筑行业混乱，产生极大的行业道德风险。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、常熟市虞东建筑有限公司于判决生效之日起十日内向张开地直接支付劳务费57000元。二、驳回张开地的其他诉讼请求。三、驳回常熟市虞东建筑有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取613元，由常熟市虞东建筑有限公司负担；反诉案件受理费减半收取2525元，由常熟市虞东建筑有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。

本院认为：金建华代表上诉人将案涉工程中的钢筋作业部分分包给没有资质的被上诉人施工，且未订立书面合同，双方之间的劳务分包关系无效。但鉴于案涉工程经验收合格，并已交付业主使用多年，对被上诉人主张的剩余57000元劳务费，应由上诉人予以支付。关于上诉人提出的追偿问题，上诉人作为工程总承包方，对工程所有作业项目有管理权、监督权、支配权，并对工程质量向建设方负责。被上诉人分包钢筋作业中，仅承包劳务部分，获取劳务费用，施工要求与质量受上诉人的指示和监督，若被上诉人存在不符合要求的钢筋作业，上诉人及工程监理有权要求停工，并及时通知被上诉人进行返工、重作，在完成返工、重作前，不得进行下一步混凝土浇注。而整体工程早已竣工验收并交付使用多年，现上诉人提出被上诉人当时未按要求进行钢筋作业，并要求被上诉人赔偿其向建设方支付的相关维修费用25万元，事实与法律依据不足，故一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，上诉人虞东公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人常熟市虞东建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　徐辉

二〇二一年十一月十五日

书记员　　许炯

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

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国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。