400钱**与常州市铁路建设开发有限公司、常州市常工建筑工程部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0492民初400号

原告：钱**，男，1964年7月20日出生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：汪峰，江苏新联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。

被告：常州市铁路建设开发有限公司，住所地常州市。

法定代表人：章旭蓓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王菲，江苏常辉律师事务所律师。

被告：常州市常工建筑工程部，住所地：常州市新北区。

法定代表人：施正芳，该工程部总经理。

委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王菲，江苏常辉律师事务所律师。

原告钱**与被告常州市铁路建设开发有限公司（以下简称铁建公司）、被告常州市常工建筑工程部（以下简称常工建筑工程部）建设工程施工合同纠纷一案，常州市中级人民法院于2017年1月9日作出（2016）苏04民终753号裁定，将常州市武进区人民法院原审的（2015）武横民初字第78号案件发回本院重审。本院于2017年2月21日立案后，分别于2017年5月27日、2018年12月12日组织原、被告双方进行了证据交换，并依原告钱**的申请委托江苏国联建设工程管理有限公司（以下简称国联公司）进行了工程造价鉴定。2018年12月21日，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案，原告钱**的委托诉讼代理人汪峰、被告铁建公司以及常工建筑工程部的共同委托诉讼代理人薛晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告钱**向本院提出诉讼请求：1.被告铁建公司、常工建筑工程部向原告钱**支付工程款6762505.84元及利息；2.本案诉讼费用由被告铁建公司、常工建筑工程部负担。事实和理由：常州市武进区遥观镇人民政府（以下简称遥观镇政府）因需建设遥观半岛小区安置房工程，委托无施工资质的铁建公司代建。铁建公司遂找到钱**全额垫资建造。因钱**无施工资质，铁建公司就让钱**挂靠在常工建筑工程部。当时约定，铁建公司在结算工程款时作为代建单位收取1%的费用，其他结算方式及标准均一致。现遥观镇政府已将工程款支付给铁建公司，但铁建公司仅向钱**支付了部分工程款，余款经钱**多次催要未果，遂诉至法院。审理中，原告钱**将其诉讼请求变更为要求被告铁建公司、常工建筑工程部支付工程款250万元并承担利息4012933.96元（截止2014年12月31日）以及从2015年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率标准所计算的利息。

原告钱**为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1.2008年9月1日遥观镇政府与铁建公司签订的建设工程施工合同，以证明该份合同名为施工合同实为代建合同，铁建公司仅具有开发资质不具有施工资质，实际上是遥观镇政府委托铁建公司代建安置小区，后来铁建公司负责人找到钱**要求其从事部分工程的建设，当时约定按照造价下浮4个点结算，铁建公司与遥观镇政府是下浮3个点结算，铁建公司收取1个点的管理费。

2.2015年6月4日赵冬伟谈话笔录1份，以证明钱**系案涉工程的实际施工人，按照实际工程量结算工程款，结算标准是套用04定额、结算总价按照定额下浮4个点计算。

3.2014年1月24日常州信达房地产评估造价咨询有限公司（以下简称信达公司）工程结算审定单以及2014年1月25日结算审定单，以证明工程竣工后，遥观镇政府委托了相关造价机构进行了造价审计；因案涉工程存在2位实际施工人，钱**仅施工了部分工程，故应根据上述审定单将钱**施工的工程款择选出来，即为钱**所应获取的工程款。

4.土建1号楼至4号楼、22号楼至25号楼、配电房土建工程造价审定书，安装1号楼至4号楼、22号楼至25号楼的工程造价审定书以及土建签证、安装签证，以证明钱**施工的工程是按实结算的，工程量是确定且唯一的，不可能存在同一工程出现多个工程款的问题。

5.国联公司于2018年10月29日出具的工程造价咨询报告书及2018年12月12日出具的补充报告，以证明钱**实际施工的工程量，但还涉及配合费以及三七灰土的工程量未计算在内。

被告铁建公司、常工建筑工程部辩称，钱**与常工建筑工程部系分包关系，铁建公司与常工建筑工程部系承包关系。工程完工后，铁建公司与钱**进行了结算，并签署了结算书，目前工程造价已基本支付完毕。本案在常州市中级人民法院发回重审的审理过程中，铁建公司、常工建筑工程部也同意对实际工程量进行了造价鉴定，鉴定金额与双方此前曾结算的金额基本一致，故2014年1月22日的结算书是真实有效的，系双方真实意思的表示，应按照原审判决结果依法进行判决。至于钱**所主张的利息问题，其主张的4012933.96元没有起算时间。此外，钱**主张利息也没有依据，其是2015年向法院起诉的，审理过程中，钱**对结算书并不认可，故又另行进行了鉴定，如果法院采纳鉴定结论的话，利息最多也只能从鉴定结论出具之日起算。

被告铁建公司、常工建筑工程部为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据：

1.2014年1月22日钱**本人及江卫国签名的工程结算审定单，以证明钱**向铁建公司送审了结算书，铁建公司作为案涉工程的发包方本应将工程款支付给常工建筑工程部，但常工建筑工程部将工程分包给钱**以后不收取管理费，只收取税金，所以铁建公司直接向钱**进行了支付；钱**本人及其委托人参与了整个结算过程，且将部分金额核减后得出审定结果，钱**也在审定单上签名并领取了部分工程款，故审定的结果应当予以认定。

2.2015年6月12日的谈话笔录，以证明根据法院制作的谈话笔录内容可以确认钱**参与了结算，审定单是双方真实意思表示，双方的结算已经完成。

3.招标工程类别初定单，以证明案涉的半岛小区三期工程是分两个标段由铁建公司发包给常工建筑工程部的，符合常工建筑工程部的施工资质范围，案涉工程在1标段。

本院经审理认定事实如下：2008年9月，遥观镇政府将遥观镇半岛小区三期5+P土建、水电安装及配套工程委托铁建公司代为建设，双方签订书面《建设工程施工合同》1份，合同第47条约定工程结算、付款方式为：“1、本工程按实结算，承包方同意由发包方委托有审计资质的单位审计为准；……4、本工程套用2004《江苏省建筑工程预算定额》，政策性的文件按实调整；5、本工程结算时承包人按审定价格让利3%结算；6、本工程收取总包管理费、配合费按审核总价的5%结算；7、本工程申报办理手续时发生的规费由发包方承担；8、付款方式：工程款按四年付清……”。合同签订后，铁建公司将上述工程交由常工建筑工程部承建。常工建筑工程部将半岛小区三期5+P项目中1#、2#、3#、4#、22#、23#、24#、25#房的土建、水电安装及配套工程分包给钱**施工。铁建公司、常工建筑工程部及钱**之间均未签订书面合同。

2017年8月11日，本院依钱**的申请将案涉工程委托国联公司进行工程造价评估。2018年10月29日，国联公司出具了工程造价咨询报告书，经评估，半岛小区1#、2#、3#、4#、22#、23#、24#、25#房土建部分造价为22503980.77元、安装部分造价为3683365.17元、高压电防护费造价为69813.48元，合计为26257159.42元。

2018年12月12日，国联公司出具补充说明，明确以下内容：半岛小区1#、2#、3#、4#、22#、23#、24#、25#房土建部分中：1.刷冷底子油第一遍、平面刷石油沥青2遍、地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板三项总造价为414835.54元；2.水泥砂浆找平层（20mm）在填充材料上、细石砼找平层30mm（商品砼）（非泵送）、水泥砂浆加浆抹光随捣随抹厚5mm三项造价合计129703.61元；3.C15砼散水、建筑油膏伸缩缝两项合计造价27600.52元；4.C15砼大门斜坡合计造价30226.11元；5.外墙聚苯颗粒保温砂浆（25mm厚）砖墙面、抗碱玻璃纤维网格布一层、抗裂砂浆抹面厚8mm、外墙抹灰面分格缝内嵌缝、砖外墙面与墙裙抹水泥砂浆（女儿墙内侧抹水泥砂浆）五项造价合计697247.35元；6.现浇砼天棚水泥砂浆面（厨房、卫生间6厚1:3水泥砂浆打底；6厚1:2.5水泥砂浆）、现浇砼天棚水泥砂浆面（阳台6厚1:3水泥砂浆打底，6厚1:2.5水泥砂浆）、现浇砼天棚水泥砂浆面（屋面现浇板底面）、现浇砼天棚水泥砂浆面（楼梯间天棚）四项造价合计103162.77元；7.塔吊费用（共计8台塔吊）合计196831.76元。

另查明，审理中，钱**根据《遥观半岛三期图纸与实际施工不符清单》所载内容就上述异议确认了如下事实：所有内墙（含车库和楼梯间）粉刷均未用网格布、抗裂砂浆、25厚聚苯颗粒及界面剂，具体施工为：6厚1:1:4面，10厚1:1:6底，未做踢脚线；厨房间、卫生间等所有现浇板天棚均未粉刷；散水坡未施工；刷冷底子油第一遍、平面刷石油沥青2遍、地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板未施工；确实使用了4台塔吊，同意按4台塔吊计算进退场费用。

还查明，上述工程，铁建公司实际已向钱**支付工程款22874298元。庭审中，钱**、铁建公司、常工建筑工程部一致同意按工程造价的5.5%计算税金。

钱**已预交鉴定费26万元。

以上事实由国联公司出具的工程造价咨询报告、补充报告、结算审定单等证据在卷佐证。

本院认为，首先，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，遥观镇政府将半岛三期5+P土建、水电安装及配套工程等项目委托铁建公司代建，后铁建公司将上述工程交由常工建筑工程部承建，并由钱**实际施工了半岛三期5+P项目中的部分工程，故就本案当事人之间的法律关系而言，应认定铁建公司系案涉工程代建单位，常工建筑工程部系总承包单位，钱**系部分工程的分包人，但因钱**不具备建筑施工资质，故钱**与常工建筑工程部之间形成的建设工程分包合同关系依法应认定为无效。

第二，2018年12月12日，本院组织了钱**、铁建公司、常工建筑工程部就国联公司于2018年10月29日出具的造价咨询报告书进行了证据交换。证据交换过程中，铁建公司、常工建筑工程部提出如下异议：半岛小区1#、2#、3#、4#、22#、23#、24#、25#房工程中涉及刷冷底子油第一遍、平面刷石油沥青2遍、地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板未施工；水泥砂浆找平层（20mm）在填充材料上、细石砼找平层30mm（商品砼）（非泵送）、水泥砂浆加浆抹光随捣随抹厚5mm防水未做面层；C15砼散水、建筑油膏伸缩缝未施工；C15砼大门斜坡未施工；外墙聚苯颗粒保温砂浆（25mm厚）砖墙面、抗碱玻璃纤维网格布一层、抗裂砂浆抹面厚8mm、外墙抹灰面分格缝内嵌缝、砖外墙面与墙裙抹水泥砂浆（女儿墙内侧抹水泥砂浆）中抗裂砂浆为成品，系甲供材，应当扣除；现浇砼天棚水泥砂浆面（厨房、卫生间6厚1:3水泥砂浆打底；6厚1:2.5水泥砂浆）、现浇砼天棚水泥砂浆面（阳台6厚1:3水泥砂浆打底，6厚1:2.5水泥砂浆）、现浇砼天棚水泥砂浆面（屋面现浇板底面）、现浇砼天棚水泥砂浆面（楼梯间天棚）中现浇天棚未施工；检验试验费是由甲方支付的，不应计费；塔吊是两栋楼共用一个塔吊，应当减半计费。根据钱**在庭审中所确认的事实，刷冷底子油第一遍、平面刷石油沥青2遍、地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板三项总造价414835.54、现浇砼天棚水泥砂浆面（厨房、卫生间6厚1:3水泥砂浆打底；6厚1:2.5水泥砂浆）、现浇砼天棚水泥砂浆面（阳台6厚1:3水泥砂浆打底，6厚1:2.5水泥砂浆）、现浇砼天棚水泥砂浆面（屋面现浇板底面）、现浇砼天棚水泥砂浆面（楼梯间天棚）四项造价合计103162.77元、C15砼散水、建筑油膏伸缩缝两项合计造价27600.52元与C15砼大门斜坡合计造价30226.11元以及塔吊费用按196831.76元的二分之一计算即98415.88元，上述施工项目合计674240.82元应当予以扣除。关于双方争议的水泥砂浆找平层（20mm）在填充材料上、细石砼找平层30mm（商品砼）（非泵送）、水泥砂浆加浆抹光随捣随抹厚5mm防水未做面层问题，本院经征询国联公司意见，国联公司表示半岛小区已交付入住多时，经过业主装饰装修已无法查看是否存在该项施工项目。现施工图纸上标明存在该施工项目，且钱**明确该施工项目系按图纸施工，铁建公司、常工建筑工程部未能提供证据证明该项目施工时变更了图纸标定的施工工艺或者由他人实施了该项施工，故该部分工程造价应当计入工程总价中。关于双方争议的外墙聚苯颗粒保温砂浆（25mm厚）砖墙面、抗碱玻璃纤维网格布一层、抗裂砂浆抹面厚8mm、外墙抹灰面分格缝内嵌缝、砖外墙面与墙裙抹水泥砂浆（女儿墙内侧抹水泥砂浆）中抗裂砂浆是否为甲供材、是否应当扣除的问题，国联公司在造价咨询报告补充说明中明确该项目进行造价评估时，并不包含保温砂浆及抗裂剂、甲供材已扣除，故该部分费用不应再予以扣除。关于钱**提出遗漏了配合费的问题，钱**未提交证据证明其与铁建公司、常工建筑工程部就该部分费用进行了约定，故对钱**的该项意见，本院不予采信。关于钱**提出的三七灰土工程量的问题，钱**提供的编号为BD-I-W-14的签证单为复印件，且编号中第三顺位的字母为“W”。对此，铁建公司及常工建筑工程部的解释为：如果签证单系出具给钱**的，字母应当标注为“Q”，如果铁建公司自己施工的，就会标注为“TJ”，“W”说明该份签证单系出具给其他实际施工人的，铁建公司及常工建筑工程部的解释与钱**所提供的其他签证单的编号特征相一致，本院予以采信。因钱**未能提交证据证明相关三七灰土的工程量，故对其该项辩称意见，本院不予采信。

综上，钱**尚未收取的工程款为26257159.42元-（414835.54元+103162.77元+27600.52元+30226.11元+98415.88元）-22874298元=2708620.6元。扣除双方认可的税金为25582918.6元×5.5%=1407060.52元，钱**还应得1301560.08元。因铁建公司表示由其向钱**承担直接付款义务，故本院确定该款由铁建公司、常工建筑部共同向原告承担给付义务。此外，钱**已预交鉴定费26万元，该部分费用应由钱**与铁建公司、常工建筑工程部按照钱**主张的剩余工程款金额与本院确定的铁建公司、常工建筑工程部尚欠钱**工程款金额的比例予以分担。

第三，关于钱**主张的付款利息问题。钱**与铁建公司、常工建筑工程部并未约定付款期限、欠付工程款的利息计算标准，也未办理竣工交付手续，故本院酌情确定欠付工程款利息自钱**向常州建安造价师事务所有限公司提交结算资料时起算（自2014年1月23日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告常州市铁路建设开发有限公司、常州市常工建筑工程部于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告钱**支付工程款1301560.08元及利息（自2014年1月23日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

二、驳回原告钱**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65872元，由原告钱**负担52326元，被告铁建公司、常工建筑工程部负担13456元。鉴定费26万元，由钱**负担124638元，由被告铁建公司、常工建筑工程部负担135362元。被告铁建公司、常工建筑工程部应负担的148818元，原告钱**已预交，被告铁建公司、常工建筑工程部于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告钱**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　王　炯

审　判　员　　唐　凯

人民陪审员　　卞耀坤

二〇一九年四月一日

书　记　员　　谢泽君