无锡市金越建筑工程有限公司与无锡宏峰电子有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏02民终4864号

上诉人（原审原告）：无锡市金越建筑工程有限公司，组织机构代码证代码13589736-1，住所地无锡市南长区知足桥路98号。

法定代表人：沈朴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞炳华，该公司员工。

委托诉讼代理人：周锡良，无锡市南长区九鼎法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：无锡宏峰电子有限公司，组织机构代码证代码73439956-7，住所地无锡市新区硕放工业园五期A32-2号地块。

法定代表人：周建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐克源，该公司员工。

委托诉讼代理人：丁颖，上海市广发（无锡）律师事务所律师。

原审第三人：邹明，男，1965年6月23日生，，汉族，户籍所在地无锡市锡山区。现下落不明。

上诉人无锡市金越建筑工程有限公司（以下简称金越公司）因与被上诉人无锡宏峰电子有限公司（以下简称宏峰公司）、原审第三人邹明建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新硕民初字第0434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日受理后，依法组成合议庭于2017年4月25日公开开庭审理了本案，金越公司的委托诉讼代理人俞炳华、周锡良，宏峰公司的委托诉讼代理人徐克源、丁颖到庭参加诉讼，邹明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

金越公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请，诉讼费用由宏峰公司承担。事实和理由：2012年6月25日，宏峰公司与邹明签订的协议对其没有约束力，但是宏峰公司将此作为工程款抵扣的内容，金额为2548443.49元，该抵扣没有效力，其不认可。另外还有争议发生之后，在当地政府协调下垫付的503000元。此前生效判决已经对工程的计算做出了认定，本案一审以未审计为由驳回其进度款诉请，有失公允。

宏峰公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

邹明二审未作答辩。

金越公司一审诉请：判令宏峰公司支付工程款3051443.49元，并支付该款自2015年1月29日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2011年12月14日、12月20日，宏峰公司分别与金越公司、南通五建建设工程有限公司（以下简称五建公司）签订《建设工程施工合同》，约定由金越公司承建宏峰公司的包装车间主体工程，工程总价7240000元。2012年6月25日，宏峰公司与邹明签订《协议书》，约定将宏峰公司因无锡辽兴钢材有限公司（以下简称辽兴公司）货款纠纷等案件支出的费用2548443.49元直接在工程款中抵扣。2013年1月16日，因农民工讨薪事件，经政府部门协调，约定金越公司和宏峰公司各垫付50%的民工工资，金越公司为此垫付的金额为503000元。2013年11月6日，金越公司就合同进度款提起诉讼，法院作出一审判决。因对该判决不服，金越公司提起上诉，二审法院虽维持了一审判决，但明确指出宏峰公司与邹明2012年6月25日签订的《协议书》对金越公司没有约束力。宏峰公司将自身因辽兴公司货款纠纷等非涉主体工程案件的费用支出抵扣在主体工程款下没有事实和法律依据；工程按实结算，金越公司垫付的民工工资也应由宏峰公司支付。

宏峰公司一审辩称：工程款已全部与实际施工人邹明结清，要求驳回金越公司的诉讼请求。

邹明一审未作答辩。

一审法院查明：

一、涉案工程基本情况

因宏峰公司包装车间的土建、水电、消防工程需要施工，邹明取得该工程。邹明先以五建公司的名义与宏峰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称五建施工合同），约定五建公司承建宏峰公司包装车间二期土建、水电、消防工程；工期为2011年12月28日至2012年4月28日；工程价款为固定总价7244640元；工程进度款支付方式为工程施工至±0.00付总价的20%，主体至一半付15%，主体封顶付15%，车间地坪及室内外墙体粉刷完成付10%，工程竣工验收合格付总工程款10%，余款竣工后一年内付清。该工程实际有邹明负责施工。

在涉案工程完成至约±0.00阶段时，五建公司拒绝邹明继续挂靠施工，并于2013年3月与宏峰公司解除五建施工合同。后邹明以金越公司名义与宏峰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称金越施工合同，该合同载明的签订日期为2011年12月10日），约定金越公司承建宏峰公司包装车间土建、水电、消防工程；工期为2011年12月30日至2012年4月30日；工程总价为固定价7240000元；工程进度款支付方式为基础完成至±0付总价的20%，二层楼面付15%，主体封顶付15%，车间地板、墙体内外粉刷完成付10%，工程竣工验收合格付10%，余款经竣工合格并结算后一年内付清。该工程实际继续由邹明负责施工。

在金越施工合同履行过程中，金越公司向宏峰公司出具《授权书》（该授权书载明的出具日期为2011年12月22日），言明金越公司授权邹明为其公司承建宏峰公司包装车间二期工程的现场项目负责人，全权负责该项目施工现场的施工安全、质量、进度及与宏峰公司的协调工作。

邹明与金越公司就涉案工程曾签署《单位工程施工承包责任书》（该责任书载明的签订日期为2012年3月2日），约定金越施工合同所涉工程由邹明承包，工程款需由宏峰公司通过银行转账到金越公司指定银行账户，邹明按工程总价（开票额）的2%支付管理费。

2012年6月25日，宏峰公司与邹明签订《协议书》，载明邹明先后以五建公司及金越公司名义与宏峰公司签订施工合同，且工程已逾期竣工，达成协议如下：1、截止2012年6月25日，宏峰公司已支付工程款4980000元，其中辽兴公司货款纠纷案件支出费用2523443.49元、天山公司水泥案件支出律师费10000元、宏益公司混凝土案件支出律师费15000元，共计2548443.49元；2、邹明承诺扫尾工程（包括但不限于场地、下水道、内墙涂料、外墙涂料等，在2012年7月20日前全部完工，装饰工程除外，并约定逾期竣工违约金；3、宏峰公司因辽兴公司与宏峰公司、邹明买卖合同纠纷一案需承担民事责任的，法院生效判决书所确定的宏峰公司应付款项（含诉讼费用）或宏峰公司在本案执行中为邹明所垫付的款项以及宏峰公司因本案委托律师代理所支付的律师费均由邹明负担，且宏峰公司可从应付邹明工程款中直接扣除。

2013年1月16日，因涉案工程工地农民工闹事，经工程所在地政府主持协商，宏峰公司、金越公司、邹明三方约定，宏峰电子工程项目基本竣工，为了各方切实利益，工程结算需按实结算，并通过审计部分审计为准；钢筋工工资款130000元由邹明个人负责承担支付；除邹明承担的工资款外，宏峰公司包装车间的工资款由宏峰公司、金越公司共同承担垫付，各50%等。该协议达成后，金越公司向农民工付款498800元，加上提现手续费1500元，共计支出500300元。

后涉案工程在2013年春节前后完工，双方未进行竣工验收，宏峰公司实际接收并使用涉案工程。

在涉案工程外，邹明以个人名义另外承接施工了宏峰公司涉案厂区内的外围道路零星工程。

二、工程款支付情况

宏峰公司就邹明以五建公司名义完成的工程量向五建公司及邹明累计支付工程款1580000元。

就邹明以金越公司名义完成的工程量，金越公司通过邹明收取的款项为1387000元。

除上述款项外，宏峰公司以向邹明直接付款、向涉案工程农民工及材料供应商付款、向提起诉讼的涉案工程材料供应商垫付款项等形式累计向邹明支付工程款10561619.95元，其中涉案工程的工程款8260509.95元，外围道路等工程的工程款2301110元。

三、纠纷的演变

2013年11月6日，金越公司诉至法院，要求判令宏峰公司按合同总价60%支付工程款4344000元，扣除已支付的1387000元，还需支付2957000元。该案经一审、二审、两级法院均认定宏峰公司已付工程款超过合同总价的60%，故驳回了金越公司的诉讼请求。

后金越公司又就合同总价剩余40%的款项中的2548443.49元和其垫付农民工工资支出的500300元提起本案诉讼。在本案诉讼过程中，金越公司、宏峰公司均确认涉案工程未经审计结算。对于涉案工程至今未审计结算的原因，宏峰公司称系金越公司和邹明没有提供与结算有关的文件所致，金越公司表示因为宏峰公司之前支付款项并未全部通过金越公司，后来因涉案工程与邹明的零星工程纠结一起，不能要求金越公司就涉案工程提供结算文件及工程资料。

以上事实，有（2014）锡民终字第1278号民事判决书及当事人陈述等证据在卷证实。

一审法院认为：根据生效判决的认定，宏峰公司向施工方累计支付的涉案工程的款项为11227509.95元，即使扣除其中有争议的2548443.49元，仍有8679066.46元，该金额已经超过了金越施工合同的合同总价，在涉案工程非因宏峰公司恶意阻挠而致没有进行审计结算的情形下，金越公司继续向宏峰公司主张工程款中的2548443.49元没有事实和法律依据。至于金越公司垫付的农民工工资，本应属于施工方获取工程款而应开支的成本，同前述理由，金越公司主张宏峰公司支付此部分费用也缺乏事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，作出判决：驳回金越公司的诉讼请求。案件受理费31292元、财产保全费5000元，合计36292元（此款已由金越公司预交），由金越公司负担。

双方对原审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对原审查明的事实予以确认。

二审中，金越公司表示：合同约定为固定价，政府协调要按实结算，但是邹明不想做结算审计，也找不到他，其公司不持有施工结算资料。

以上事实，有当事人陈述予以证实。

本案二审的争议焦点为：工程未能结算审计的责任如何确定，工程价款和已付款如何认定。

本院认为：涉案工程完工后，虽未经竣工验收，但宏峰公司已经实际接收使用，因此具备了总结算的条件。此前宏峰公司已就合同总价的60%予以了主张，现主张剩余40%中的款项，需对工程进行总结算后才能明确宏峰公司是否欠付。涉案合同为固定总价7240000元，但承发包双方未能进行结算审计，作为承包方的金越公司、邹明并未向发包方宏峰公司提交相关竣工结算资料，故未能结算审计的责任不在宏峰公司，该不利后果应由金越公司、邹明自行承担。在没有证据证明工程结算价超出合同固定价7240000元的情况下，本院确定按照合同固定价7240000元作为双方结算的金额。

关于已付款，因邹明先前是以五建公司的名义承接工程并约完成至正负零阶段，按照约定应付合同总价的20%（约1448000元），宏峰公司就该部分已完工程实际支付了1580000元，与合同约定基本相符，故该1580000元应作为涉案工程的已付款。此外，一审查明的已付款10561619.95元中，有2301110元系外围道路工程的款项，还有2548443.49元金越公司不认可，故据此计算宏峰公司的付款至少为7292066.46元（10561619.95-2301110-2548443.49+1580000），也已超出了合同价7240000元，故宏峰公司已不欠付工程款。

关于金越公司诉称的通过政府协调垫付的农民工工资503000元，因金越公司作为邹明的被挂靠单位，在邹明不支付农民工工资的情况下，理应承担该垫付义务，更无权要求宏峰公司向其支付。

综上，金越公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31292元，公告费860元，由上诉人金越公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕杰明

审　判　员　　王静静

代理审判员　　景　鑫

二〇一七年四月二十七日

书　记　员　　杜凤君