无锡市金越建筑工程有限公司与无锡市新区贝多电子有限公司、倪树银建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏02民终227号

上诉人（原审被告）：无锡市**建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区知足桥路98号。

法定代表人：沈朴，该公司经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏求本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡市新区贝多电子有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿祥路43号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏金易律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月18日生，汉族，户籍在江苏省响水县。

上诉人无锡市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）与被上诉人无锡市新区贝多电子有限公司（以下简称贝多公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初7521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，驳回贝多公司的一审诉请。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实。1.贝多公司至今仍拖欠其202000元工程款未予支付，一审未能查明认定，反而判决其承担202000元的损失赔偿于法无据。2.其在一审中提交了由**、***、贝多公司及其共同签字盖章的承诺书，该承诺书中载明因施工项目所发生的一切问题由***、**负责，与其无关。其是在取得贝多公司免责承诺后才同意由***以其名义施工的，上述承诺对于贝多公司有约束力，本案所涉赔偿也在上述承诺的免责范围之内，一审遗漏查明该重要事实。3.鉴于贝多公司同意由***借用其名义进行施工，贝多公司也承诺免除其责任，因此，***实际施工中导致的工期延误，贝多公司也存在选择实际施工人不当的过错，一审未予认定明显不公。二、一审判决认定事实错误。1.双方所签建设工程施工合同因存在借用资质施工的情形而无效，根据合同法第56条的规定，无效合同自始无效，合同中关于工期及工期延误违约金的约定也应无效，一审法院在认定合同无效后又根据该合同认定***未按约定期限完工，并认定延期完工的期间接近一年自相矛盾。2.贝多公司主张损失赔偿已经超过了法定诉讼时效，不应得到支持。贝多公司庭审中陈述实际完工为2013年11月底，其应在此后两年内主张权利，即便以工程的竣工验收时间2014年1月8起算，至贝多公司第一次起诉时间2017年3月28日也已超过了两年。且贝多公司在工程竣工之后仍在向其支付工程款，说明其已经放弃了对赔偿的主张，上述期间也并无诉讼时效中断的情形。此外，涉案施工合同的相对方是其与贝多公司，与其他分包人无关，一审认为赔偿款可以从工程款中扣除，且以其他分包人起诉工程款的时间作为诉讼时效起算时间，属于认定事实错误。3.根据其与贝多公司2012年3月20日签订的建设工程施工合同通用条款36.3条的约定，承包人未能按照合同约定履行合同义务给发包人造成损失的，发包人应按照36.2条的约定在索赔事件发生之日起28天内以书面形式向承包人提出索赔申请。贝多公司在一审中未能提供其在上述28天内向承包人主张过索赔的依据，根据惯例应当视为放弃索赔权利。

贝多公司二审辩称：1.**公司未针对欠付工程款提出反诉，所以一审无需对其是否结欠**公司工程款作出认定，且一审判决已经对其付款情况作出了查明。2.因借用资质导致施工合同无效，但是仍可依据施工合同进行价款结算，包括逾期竣工违约金，且本案中最终损失也是参照涉案厂房的年租金进行认定的。3.诉讼时效问题一审已经查明。4.其不存在选择实际施工人的过错问题。5.承诺书针对的是**与***之间的工程交接问题，与其无关。

***二审辩称：1.涉案工程是**转包给其的，其与**在2012年4月27日签订了内部转包协议，协议上未约定价格；后其与贝多公司在2012年8月5日签订了附加协议，协议总价款是4370000元，其做好基础工程后又将全部工程转包给了盛兵，并与盛兵在2012年8月22日签订了转包协议，协议总价款为4056000元（含税金），实际工期并未按照合同约定的工期进行，对于工期是否存在延误其不清楚，但贝多公司在竣工验收后三年再来起诉不符合常理。3.关于已付款，盛兵的工程款一部分是通过其支付，还有一部分是盛兵直接向**公司申请付款，都是按照合同约定付款，贝多公司的付款不存在延期。但由于后面是盛兵接手的，工程款实际有无付清其不清楚，贝多公司向**公司的付款情况其也不清楚。综上，不认可一审判决，同意**公司的上诉意见。

贝多公司向一审法院起诉请求：判令**公司赔偿损失202000元，***对**公司的付款义务承担连带责任。事实和理由：贝多公司将其车间及辅房工程发包给**公司，**公司将该工程交由其挂靠人***负责施工，后未按约定的工期完工，造成贝多公司损失。

一审法院认定事实：2012年3月20日，**以**公司名义承接贝多公司车间、辅房的土建、水电、消防等工程。双方约定开工日期为2012年3月20日，竣工日期为2012年6月30日，合同工期总日历天数70天；工程款为3900000元。因**实际系**公司的挂靠人，其无能力履行合同义务，经贝多公司、**公司、**、***四方协商，由***挂靠**公司继续履行合同，贝多公司与***（以**公司名义）于2012年8月5日签订附加协议，约定基础完工验收合格支付工程款500000元，车间柱子浇注一半、副房二层楼层完付500000元，车间柱子浇注完成，副房三层楼层完付500000元，车间行车梁吊装结束，墙体完工，钢结构完成付工程款1000000元，竣工备案好工程验收合格付500000元，如按期完工，2013年春节前付500000元，2013年6月30日付570000元，2014年3月1日前付清余款300000元；合同规定开工日期2012年8月8日，完工日期2012年12月8日，未完成竣工验收每延误一天**公司支付贝多公司延期费2000元，此款项从总工程款中扣除。

2014年1月8日，案涉工程竣工验收合格，并于同年7月完成备案。贝多公司从***接手工程至2012年12月累计支付工程款1705000元，2013年1月份累计付款1000000元，5月份付款100000元，6月份累计付款70000元，7月份付款100000元，2014年1月份累计付款800000元。期间**公司未曾认为贝多公司存在迟延付款情况。此后贝多公司仍陆续向**公司付款，至2015年2月13日支付工程款共计4168000元。

一审中，对于案涉工程的完工时间，贝多公司陈述为2013年11月底、12月初左右，**公司陈述为2013年6月，但未提供相应的证据予以证明。此外，案涉厂房于2016年8月底起被贝多公司出租，年租金标准为740000元。

一审另查明，2016年5月3日，案涉工程的其他分包人就工程款提起诉讼，贝多公司在答辩中提出**公司存在延期完工情形。2017年3月28日，贝多公司就逾期竣工问题提起诉讼，后撤诉，2017年11月2日，贝多公司又提起诉讼。

一审中，贝多公司和**公司均确认***无相关施工资质，**公司还陈述工程上的相关事务均是***自行处理。

以上事实，由建设工程施工合同、附加协议、竣工验收备案表、付款凭据、承诺书、单位工程施工承包责任书、租赁合同及当事人陈述等证据在卷证实。

一审法院认为：***无相关施工资质，其借用**公司资质承接工程，由此签订的合同无效。***未按约定期限完工，目前并无相关证据证明延期完工的原因系贝多公司未按约定支付工程款，故***对于工期延误具有过错。案涉工程延期完工的期间应认定为接近一年，贝多公司主张的损失金额结合当时的租金标准考虑，尚属合理，故***应予赔偿，**公司同意***以其名义承接案涉工程，应当对***的赔偿责任承担连带责任。

**公司关于贝多公司的主张已超过诉讼时效的意见，因附加协议书约定因工程延期的相关赔偿款项可从工程款中扣除，故其他分包人就工程款提起诉讼的时间应作为贝多公司起算诉讼时效的时间，故贝多公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，作出判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内赔偿贝多公司202000元；二、**公司对***上述第一项确定的债务及本案应承担的诉讼费用承担连带清偿责任。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4330元（此款已由贝多公司预交），由***负担（贝多公司同意其预交案件受理费4330元由***向其直接支付，法院不再退还，由***在判决发生法律效力之日起十日内支付贝多公司）。

二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，**于2012年8月3日出具承诺书一份，载明：原由**以**公司名义承接的贝多公司车间工程，因其本人原因无法继续履行合同，经慎重考虑后愿意退出，由***继续履行，原已施工的项目由**和***商量解决（包括分包项目及民工工资材料等经济往来），与甲方和**公司无关，所发生的一切问题和法律后果由其负责。承诺书的签字盖章情况为：**在承诺人处签名及日期，贝多公司法定代表人***在甲方处签名，并加盖贝多公司公章，**公司当时的法定代表人***在乙方处签名，并加盖**公司公章，***签名并按加盖指印。

本案二审争议焦点为：一、贝多公司的索赔主张有无超过合同约定的期限和诉讼时效；二、一审参照协议约定的工期确定工期延误损失是否合理；三、**公司是否应对工期延误损失承担全部赔偿责任。

本院认为：关于争议焦点一，涉案附加协议中明确约定延误竣工验收的费用可从总工程款中扣除，虽然对于工期延误的问题在2014年1月8日涉案工程竣工验收时已可作出判断，但**公司认可在工程竣工验收之后贝多公司仍在向其支付工程款，且至今尚有工程余款未付清，贝多公司与**公司、***之间也未就工程款和工期延误费用的抵扣问题作最终清算，则贝多公司仍有权向**公司、***主张工期延误损失赔偿。此外，贝多公司在涉案工程其他分包人于2016年5月3日诉请工程款的案件中也提出了工期延误的抗辩，后于2017年3月28日正式提起诉讼。综上，并无证据证明贝多公司怠于行使索赔权利，一审认定贝多公司的诉请未超过诉讼时效正确，本院予以确认。

关于**公司主张贝多公司应按合同约定在28天内提出索赔的意见，合同通用条款第36.3约定“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”该条款虽约定了发包人可参照36.2款在索赔事件发生后的28天内提出索赔，但并未明确超出该期限索赔的后果，且该条款为示范合同文本中的通用条款，并非当事人就索赔期限的特别约定。故**公司仅以该条约定为由主张贝多公司已放弃索赔权利的，缺少合同和法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点二，根据法律规定，建设工程施工合同无效的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容请求对方赔偿损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，贝多公司以涉案工程未按协议约定的时间竣工向**公司、***主张工期延误损失赔偿。一方面，一审法院参照双方协议约定的工期、结合涉案工程实际竣工验收时间以及双方当事人陈述的完工时间综合认定涉案工程延期完工的期间为接近一年，应属合理。另一方面，**公司在一、二审中也未举证证明贝多公司作为发包人存在迟延支付工程款导致工期延误的情况，***在二审中亦明确贝多公司的付款不存在延期。故**公司在未提供任何证据证明工期存在合理顺延的情况下，仅以合同无效为由否认工期存在延误，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于损失金额，贝多公司在一审中已经举证证明涉案厂房因逾期竣工造成的租金损失为740000元，而贝多公司在本案中主张的赔偿款202000元远远低于上述金额，一审予以支持并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点三，关于承诺书载明的免责事宜，从承诺书表述内容来看，系**针对与***工程交接中可能出现的问题及法律后果向贝多公司、**公司所作的承诺，并非包含因涉案工程项目发生的所有赔偿问题。**公司据此抗辩贝多公司已同意免除其所有责任的意见，与上述承诺书载明的内容不符，本院对其该上诉意见不予采信。

关于**公司称贝多公司存在选择实际施工人过错一事，即便贝多公司明知***系挂靠**公司承接工程，也是对合同无效的后果存在过错，并无证据证明该过错行为与工期延误之间存在因果关系。故**公司主张贝多公司存在过错应自行承担工期延误损失的意见，没有事实依据，本院不予支持。

综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4330元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

审判员**

审判员景鑫

二〇一九年四月一日

法官助理***

书记员***