某某赢建筑有限公司与辽宁凤城农村商业银行股份有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽06民终1578号 上诉人（原审原告）：某公司1，住所地沈阳市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁日成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某公司2，住所地凤城市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人某公司1（以下简称某公司1）因与被上诉人某公司2（以下简称某公司2）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2022）辽0682民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人某公司1的委托诉讼代理人***、被上诉人某公司2的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某公司1上诉请求：一、撤销辽宁省凤城市人民法院（2022）辽0682民初26号民事判决，发回一审法院重新鉴定、审理。二、被上诉人承担两审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、观点及适用法律存在错误、程序违法、判决结果不公。 一、一审判决对《建设工程施工合同》中与本次诉讼有关的内容表述存在缺失及错误。一审判决对《通用合同条款》及《专用合同条款》内容存在表述缺失及错误的情况，包括工程量相关内容、改变设计及施工方案等。本案图纸会审、工程洽谈大约百余次，特别是涉及外墙干挂部分引发上诉人约百万元以上的损失。一审判决事实认定中对涉及工程总价合同变化内容及被上诉人逾期不颁发工程接受证书违约责任的内容没有表述。对实际竣工日没有确定，竣工日涉及上诉人对72%工程款违约的请求计算的起始时间，对发包人逾期支付进度款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金没有表述，这是上诉人主张违约金请求的合同依据。上诉人依据合同条款按照被上诉人指定购买外墙干挂及室内石材材料款超260万元以上，进场施工，石材就贴在被上诉人办公楼及约2600平方米的面街墙脸上。上诉人在一审的诉讼请求总价款中包含了该石材价款，也提供了合同，却得不到造价机构的认定，直接导致损失约百万元。 二、一审判决事实认定不清、观点错误，存在程序违法。1、一审判决没有认定原告建筑工人什么时间离场；2、一审判决没有对法庭事实调查的被上诉人占用工程楼的事实进行表述。事实是，2020年12月25日，被上诉人没有依据合同13.2.2约定，给上诉人颁发“工程接收证书”，就全面转移占有了工程楼，涉及违约。一审判决没有对该事实审理认定，直接驳回上诉人的诉讼请求，程序违法。3、一审判决没有对付款具体时间予以表述，掩盖了被上诉人没有按约定时间给付72%工程款存在违约的事实。事实是：判决书表述的工程款中，有2021年1月25日被上诉人给付社保局45万元，2021年2月8日分两笔共给付1834620.43元，这些工程款都是违约支付的。上诉人就违约部分依据法律及合同主张权利，一审判决直接驳回上诉人的请求，程序违法。4、一审判决引用被上诉人的答辩意见，没有根据庭审证据认定事实是错误的。庭审中，被上诉人没有向法庭提交上诉人与之共同委托签约审计公司的证据，也没有提交催告函、微信、通知等方式向上诉人催要审定所必需的图纸、竣工报告、结算书等相关材料的证据。上诉人是急于索要工程款的人，如果被上诉人是按约做工程造价审核，上诉人怎能不积极配合还一拖再拖，最后上诉人做原告起诉被上诉人索要工程款。事实是（1）双方没有共同约定委托审计公司，是被上诉人单方在本案《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）签约前就委托了审计公司，当时上诉人还不是合同的一方，上诉人根本无法参与。庭审中，被上诉人代理人承认了在本案合同签订之前，单方签约委托丹东中科审计公司。（2）双方在合同（通用条款14.2）竣工结算审核中约定的是由被上诉人单方委托造价咨询机构，不是审计机构。（3）上诉人在施工中，每天都与被上诉人就工程款发生各种费用及进场的建材进行当面确认，故无书面留痕。上诉人离开施工现场当天，就给了被上诉人《最终结清证书》，告知了上诉人累计发生的施工费用。（4）审计公司与造价公司有着本质的不同：审计是针对财务记账及票据进行的，所持专业证书是审计师证书，由财政部发放；造价是针对工程实物进行的，所持专业证书是造价师证书，由国家住房和城乡建设部发放。（5）造价审定只需要设计图、竣工图、工程实物，这些被上诉人都有，也不需上诉人提供。合同就是据此特性，没有约定需上诉人配合的内容。（6）直至2021年10月22日，将上述材料提交给审计公司的是被上诉人，不是上诉人。（7）由于被上诉人聘请的是审计公司，不是造价公司，故很多内容无法达成造价要求的标准。（8）被上诉人确实没有支付余下的工程款。综上，被上诉人聘请审计公司，没有聘请合同约定的造价公司按时造价，错在被上诉人。一审法院对此内容的事实认定错误。5、一审法院对《情况说明》的认定错误。（1）2022年10月25日监理公司的情况说明，没有经开庭质证，不能作为证据；（2）《房屋报告》是与四方认定的《建筑（装修）工程竣工报告》配套使用的。监理单位不仅给了被上诉人，也给了上诉人。监理单位将《房屋报告》给上诉人时的解释是：监理公司对四方认定的《建筑（装修）工程竣工报告》中的基本情况、装饰装修方面、使用功能方面、单位工程质量核定、质量事故处理情况做分类具体性总结。其中对质量事故处理情况的解释是，因为是格式文书，栏目没有具体指出缺陷或事故，就是没有缺陷或事故；如果有缺陷或事故，会在本栏目里具体写明，在对应的栏目中不会评定合格。（3）《房屋报告》未盖总监印章也没有年月日，是因为总监在四方认定的《建筑（装修）工程竣工报告》上亲笔签名，注明了年月日。（4）该《房屋报告》后面有“报告编写说明”，没有体现出“情况说明”报告生效的条件须有公司印鉴之外，还需有总监理印鉴及年月日。综上四点，《建筑（装修）工程竣工报告》生效，《房屋报告》就生效。《情况说明》对房屋报告的说明完全与事实不符，故一审对其事实认定错误。6、本案两本造价鉴定评估报告严重违法。庭审中，上诉人就造价鉴定机构的违法行为及证据都已经指出并提交法庭，但一审法院在事实认定中不予表述与认定，明显错误且违法。具体有：（1）鉴定程序严重违法：本次鉴定的《鉴定报告》、《补充鉴定报告》报告在鉴定主要依据的5中均适用了司法部2007年8月7日公布实施第107号《司法鉴定程序通则》，又被司法部2016年5月1日公布实施的《司法鉴定程序通则》宣布同时废止。两本报告适用了被废止近七年鉴定程序进行鉴定并成文，违法，不可接受。（2）鉴定还适用中国建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》ＣＥＣＡＧＣ8-2021（以下简称《规程》）也有多处严重违规，没有做到《规程》原则：合法性、独立性、公正性、客观性。庭审中上诉人已经具体指出，一审法院均未查明。7、一审法院对某某检（2023）第006号《鉴定意见书》的认定及处理错误，应当让鉴定单位对上诉人提出的暖气8个分水器及未拿到的被另行设计的图纸及施工设计内容的外墙干挂质量进行补充鉴定。如果不补充鉴定，就会出现鉴定现场与设计不符的错误鉴定：（1）8路分水器内容，实际施工按照被上诉人的要求挪动，8项分水器管道内容全在，只是按照被申请人的要求，将其中的几路接到主管道而已，见现场录像；（2）外墙干挂内容：外墙干挂采用焊接连接，不符合设计要求，存在质量问题，是因为鉴定单位取得的鉴定依据错误。鉴定单位没有收集到外墙干挂焊接连接已经由设计单位、监理单位、建设单位、施工单位四家**同意的图纸会审内容：重新设计图纸及施工方案。该内容已经开庭质证确认，由上诉人按照被上诉人提供新的设计方案、施工要求及指定石材施工。鉴定单位未弄清事实，妄下结论。以上证据上诉人在2022年10月24日庭审中向法庭提交并质证，但是鉴定单位没有取得。一审法院仅在判决送达日开庭对《鉴定结论补充说明告知函》的回复意见进行质证，却没有按照意见操作，答复意见称：“如果确实存在经法庭质证的‘四方**同意的图纸会审内容’请贵院转交我公司，我公司按照《司法鉴定程序通则》的相关规定对上述《鉴定意见书》进行必要的解释、说明或者补充。”一审法院没有将“四方**同意的图纸会审内容”转交给鉴定单位，应视为未完成鉴定内容，应当继续完成。一审法院不处理就此下达判决，留下了女儿墙施工不符合设计要求结论的《鉴定意见书》不仅程序违法，还显失公平公正。8、一审判决遗漏重大事实：本次工程所有的室内及外墙干挂理石都是被上诉人指定的基本事实。石材质量如果不符合鉴定意见要求，但符合被告要求，所以被告在竣工报告上**。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，假如理石不合格，责任应由被上诉人承担。9、一审法院查明某公司2现已取得产权证号分别为辽（2020）凤城市不动产权第0××1号及辽（2020）凤城市不动产权第0××0号。该查明有瑕疵，没有查明被上诉人招标文件中涉及房屋抵工程款内容。两份证照在本合同签订时不存在，意味着被上诉人签约时没有两个房产交付工程款的可能。辽（2020）凤城市不动产权第0××0号不存在。 三、一审法院的裁判观点不仅错误还存在违法。1、一审法院在本院认为中“***造价公司接受委托针对该工程的价款问题出具的《工程造价鉴定报告》……被告应当将此二房产权转让的方式抵偿相应的工程价款（1990000元）。”上诉人认为一审观点错误，理由：（1）鉴定机构违反《规程》内容上诉状前面已经表述，在开庭时上诉人就已经指出。（2）一审称“鉴定机构引用的上述法律、法规已被修改，不能在本案中适用，鉴定报告存在瑕疵，”实际上该法规不是被修改而是被废止。（3）双方在合同中约定的2017《辽宁省建设工程计价依据》（以下称《计价依据》）是双方约定的计价标准。《计价依据》没有诉讼案件造价鉴定程序内容，不能作为造价机构做鉴定程序依据。（4）一审法院无根据认定造价机构按照废止的造价程序鉴定的工程造价数额不产生实质影响。事实是，鉴定程序违法给上诉人工程中最大的项目造成了百万元的损失。（5）一审法院认定具体鉴定程序符合修改后的有关规定的观点错误，鉴定单位都不知道有新规定，适用了被废止的法规进行鉴定程序，何来认定程序符合修改后的程序。（6）一审法院认为“原告以上述两点鉴定程序违法、依据不足等理由提出重新鉴定，不能支持”。观点错误且违法。造价机构适用废止的法规，同时还严重违反了《规程》鉴定，已经构成了鉴定程序严重违法。司法部132《司法鉴定程序通则》的第9条规定及《规程》6.4.11条，都规定了追究造价机构鉴定违法的责任。上诉人根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的。上诉人按规定提出重新鉴定，依法有据。2、由于上诉人不认可造价，故不认可一审法院认定的工程总造价数额；上诉人认可被上诉人已经给付6486420.43元，但不认可其按照约定的时间给付。一审法院一带而过的表述，掩盖了其中三次费用没有按约定支付的违约行为。上诉人对该部分违约主张权利，诉讼请求没有审理就驳回，程序违法。3、一审法院未对《通用合同条款》、《专用合同条款》13.2竣工验收条款表述，也没有做出本院认为观点，直接驳回上诉人的诉讼请求违法。4、一审法院对以房抵债的观点上诉人不认可，结合前述两个房屋事实，虽然双方在签合同时有抵工程款的内容，由于被上诉人违约交付工程款，使房屋的市场价值一跌再跌，加上折旧等，该房屋的实际损失已有60-70万元，责任在被上诉人，不应当不判违约金还判以房抵顶工程款。 四、一审法院对违约问题的认定与观点错误。上诉状前面已就该部分事实说清楚，请二审法院查清该事实。 五、关于律师费的问题。《通用合同条款》第16.1.2约定的费用包括了所有违约造成的所有损失费用，当然包括上诉人为主张权利的律师费。 六、关于质保金问题。1、上诉人不认同一审认定的工程造价总额，不能接受对质保金的数额。2、2023年6月7日庭审中，上诉人提出了将证据交给鉴定单位补充鉴定的观点，未获法庭批准，留下了外墙干挂施工不符合设计要求结论的《鉴定意见书》。同时，本案中四家单位**出具了《建筑（装修）工程竣工报告》及监理单位附加的《房屋报告》，一审法院又受理质量鉴定程序，还存在重大瑕疵不处理。 七、上诉人不应当承担质量鉴定费用：（1）被上诉人申请的质量鉴定，是为反诉主张做依据，被一审法院驳回，告知应另行主张，则鉴定费用就应当由被上诉人承担；被上诉人在另案主张时可再主张该费用。（2）一审法院应当依照鉴定程序，允许鉴定单位将工程中最大项目的外墙干挂进行补充鉴定，以弥补法院没有将上诉人提供的证据交给鉴定单位的错误，包括取暖废水器的内容，可能就不会出现工程质量问题，而且理石的质量是被上诉人指定用材，引发的工程质量问题，责任应当由被上诉人承担，故质量鉴定费用也应当由被上诉人承担。（3）一审法院不受理被上诉人的反诉，告知另行主张，就不应当对不受理的反诉请求受理鉴定申请并做出相关法律认定，特别是“原告对质量的异议不能成立该工程质量鉴定结论可以采信的认定。”包括关于质保金的问题中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条二款规定的内容。（4）本案出现的《质量意见书》的效力不能否定由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位四家**出具了《建筑（装修）工程竣工报告》及监理单位附加的《房屋报告》的效力的情况下，鉴定费用不能由上诉人承担。 八、关于法律适用的问题。上诉人认为：一审法院应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第四十条（二）项；《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、五百七十九条，不应当适用八百零一条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十三条（一）、（二）、第十四条，不应当适用第十七条。 综上，上诉人不服一审判决，请求二审法院将本案发回重审。 某公司2辩称，原审判决所确定的工程价款金额是根据***造价公司所做出的鉴定结论确定的，而***造价公司是经丹东中级法院摇号委托，而依法进行鉴定，该鉴定结论虽然在引用程序性依据时引用错误，但是实际的鉴定程序符合修改之后的鉴定程序的规定，不影响鉴定结论的客观性、真实性、合法性、有效性，对鉴定的工程价款的数额没有实际影响。在本案鉴定过程中上诉人方反复申请补充鉴定，反复申请补充材料，整个鉴定程序也是围绕上诉人的意见进行的，在鉴定过程中上诉人也从未提出过鉴定机构有违反法定程序的情形，因此，鉴定意见应当作为确认工程款价格的依据，本案因为上诉人反复提鉴定异议，反复补充鉴定材料，导致一审审判程序达到一年多，也给被上诉人的单位工作带来很大困扰，请求法院根据鉴定意见对本案作出判决，避免本案诉累。原审审理过程中鉴定机构对于工程价款的确认是按照工程招标时的设计要求及施工项目对原告所完成的工程进行全面的评定，对于鉴定意见中体现的施工不合格的项目及不符合设计要求的项目，鉴定过程中并没有给予考虑，均给予正常计价，本案上诉人关于质量鉴定所有的相关内容对本案工程造价的确定没有影响，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 某公司1向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《建设工程施工合同》有效。2、判决被告立即支付拖欠原告工程款6196568.85元（未含质保金）。3、确认被告扣留质保金为667431.01元。4、被告应当承担违约金553366.8元。5、承担原告为索要工程欠款提起本次诉讼所支付的律师费35万元。6、判决被告承担不颁发工程接受证书的15天违约金16100元（9006417.268×15÷365×4.35%年=16100元）。7、承担本次诉讼费用。诉讼过程中，原告将第三项诉讼请求变更为“确认被告扣留质保金为667431.01元，并将其中到期（两年）的400459元非防水质保金返还给原告”，第四项诉讼请求变更为“被告应当承担违约金553366.80元（为法院收取计算诉讼费，暂计至2021年12月9日），最终违约金数额计算至法院生效判决指定被告给付工程款日止（合同85页14.4.2）：逾期未超过56天的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率的一倍支付违约金；逾期超过56天的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金）”。 一审法院认定事实：2020年7月22日，被告某公司2（发包人）与原告某公司1（承包人）签订《建设工程施工合同》，就某公司2总行营业办公综合楼装修改造工程施工的相关事项达成协议，双方均委托代理人在该合同上签字并加盖公章。该合同对此次施工的诸多问题作出明确约定：1、《合同协议书》第一条第5项约定工程内容包括“建筑与装饰、电气、给水、排水、防水、采暖工程、通风空调工程、拆除工程”；2、《合同协议书》第二条约定计划开工日期为2020年7月26日，计划竣工日期为2020年11月3日，工期总日历天数100天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；3、《合同协议书》第三条约定工程质量以“符合《建筑工程施工质量验收实施细则》辽宁省地方标准（DB21/T1234-2017）及相关配套质量验收规范规定合格”为标准；4、《合同协议书》第四条第1项约定签约合同价为9006417.26元；5、《通用合同条款》第5.4.1约定“因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。无法补救的，按照第13.2.4项（拒绝接收全部或部分工程）约定执行”，第5.4.2约定“因发包人原因造成工程不合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合格的利润”；6、《通用合同条款》第5.5对质量争议检测约定“合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。合同当事人无法达成一致的，按照第4.4款（商定或确定）执行”；7、《通用合同条款》第6.1.2对发包人违约的责任约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方式”；8、《专用合同条款》第10.4.1对变更估价原则的约定“如有增项或增加工程量，由发包人、承包人、监理人三方共同协商确定并达成书面补充协议，但增项或增加工程量管理费利润不能超过投标报价。增项或增加工程量与本合同约定的总价款总额不超过9480000元”；9、《专用合同条款》第12.4.1对付款周期及质保金的约定“承包人完成全部工程量的60%并经甲方确认后，甲方支付合同价款30%工程款；工程全部完工并竣工验收合格后支付至合同价款的72%；工程结算完成后支付至合同价款的95%（包括补充约定中以房屋抵顶的1990000元工程款），余下5%工程款作为质保金，其中2%为屋面防水质保金，期限为60个月，期满后无息返还；3%作为其他质保金，期限为24个月，期满后无息返还”；10、《专用合同条款》第14.2对竣工结算审核约定“本工程经建设单位、监理单位验收合格后方可进行工程结算，结算以建设单位委托的造价咨询机构最终审定结论为准，超出合同价的总价款最高不超过9480000元，低于合同价按审定结算为准”；11、《专用合同条款》第14.4.2（1）对最终结清证书和支付约定“发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：12个月内”；12、《专用合同条款》第20.5补充约定第7条约定“工程结算完成后发包人与承包人签订房屋转让协议，将位于青城子镇和***的两处房屋转让给承包人，房屋转让总价款为人民币1990000元，该房款从发包人应支付承包人的工程款中予以扣除。甲方在收到乙方开具的拨款发票之日起30日内，甲方协助乙方办理房屋所有权变更登记，因乙方原因逾期办理变更登记，产生的房屋使用费由乙方承担。相关税费按照有关规定由各方承担”；13、《附件3》第三项对缺陷责任期约定“工程缺陷责任期为防水缺陷责任期的具体期限60个月，其他缺陷责任期的具体期限24个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”。 2020年8月1日，原、被告双方签署开工报告并按照约定的计划开工时间如期开工。施工过程中，双方多次以《工程联系单》《图纸会审记录》《工程洽商记录（技术核定联系单）》等方式就施工内容、设计内容及工程量的确认、增减及变更等事宜进行磋商。原告建筑工人撤场后，该工程监理单位辽宁某管理有限公司（以下简称“某管理公司”）出具《房屋建筑工程质量评估报告书》，上载评估意见为“该工程质量合格”，但同时在质量事故处理情况一栏载明“局部施工缺陷尚需施工单位履行缺陷保修义务”，并在其他方面一栏载明“档案资料后续完善装订移交”。2020年11月25日，原告向被告出具最终结清证书，上载应支付金额为13391305.06元。2020年12月，原告单方做出工程结算书标明最终总造价13348620.29元（其中包括超出合同之外的改动项目约400万元及空调设备款140万元左右）。 2021年1月8日，原、被告及该工程设计单位丹东市建筑设计有限公司、监理单位某管理公司均在《建筑（装修）工程竣工报告》上签字并**验收内容为“外部装修、内部装修、电气、**、给排水、屋面及防水、通讯网络（不含消防）”。截至2021年2月8日，被告以多种方式共支付6484620.43元。2021年7月28日，上述四方再次在《建筑（装修）工程竣工报告》上签字并**，验收内容为“空调通风：格力品牌后附空调参数”；同日，原、被告及监理单位某管理公司在《工程洽商记录（技术核定联系单）》上加盖公章，联系单核定事项为空调系统调整问题。在此期间，双方约定委托丹东中科审计公司对工程量问题进行审定，但被告多次以催告函、微信通知等方式向原告催要审定所必需的图纸、竣工报告、结算书等相关材料，原告均未及时提供，直至2021年10月22日将上述材料提交给审计公司，导致审定进程一拖再拖，又因双方在审计公司出具初稿后无法达成一致意见，故最终无法得出审定结论。2022年10月25日，监理单位某管理公司针对前述《房屋建筑工程质量评估报告书》出具情况说明，称“质量评估报告书是监理单位提交给建设单位作为竣工验收的单方评判定资料…但施工档案资料尚未提交审批，仍存在质量缺陷尚未整改完成…因此未加盖总监注册印章，且未写明报告提交日期，此质量评估报告书尚未生效”。 在本案审理过程中，由于双方对第三方审定不能达成一致意见，导致工程价款无法计算。经释明，双方一致同意在诉讼程序中另行委托第三方鉴定机构对本案工程价款作出鉴定结论。被告某公司2先后提出两次鉴定申请，具体情况为：2022年3月22日，被告申请对“依据双方签订的建设施工合同、招标文件、招标工程量清单、投标文件、图纸等材料中载明的工程范围及价款，对原告施工中增加项目价款、改动部分合同约定价款及改动后价款、原告未做工程项目及价款进行评估审定，以确定原告已施工工程价款总金额”进行鉴定，***造价公司（以下简称“某造价公司”）接受委托于2022年12月12日出具［2022］造鉴字第007号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为“某公司2总行营业办公综合楼装修改造工程项目原招标文件内容、增加项目、改动部分及未做工程项目部分造价为8631666.15元。”针对此报告，被告某公司2于2022年12月31日提出异议称“一、分部分项工程和单价措施项目清单与计划表中，未做项目如下，合计金额115869.28元……二、多计算项目（分部分项工程和单价措施项目清单与计划表）……三、部分需维修工程及不合格工程重做费用，现不能计算清楚（待质量鉴定结果出具后予以确定）”；原告某公司1于2023年1月3日提出异议称“…共有约60项内容出现与事实不符的鉴定（详细请见附表），将给我司造成重大损失。请贵院将我司提出的异议内容请鉴定单位重新进行鉴定，需要我单位人员或证据的，我单位将积极配合”。2023年2月6日，***造价公司分别针对上述二异议作出详细回复，并于2023年4月18日出具［2023］造鉴字第001号《工程造价补充鉴定报告》，鉴定结果为“某公司2总行营业办公综合楼装修改造工程项目补充鉴定造价为738749.75元。”综合两次工程造价鉴定结果，该工程项目造价共计为9370415.9元。在此期间，被告再次于2022年4月18日对“原告施工的外墙干挂等（详见2021年1月8日验收时提出的质量问题清单）是否符合施工质量要求”申请鉴定，某建筑工程检测有限公司（以下简称“某检测公司”）接受委托于2023年2月3日出具某某检［2023］鉴字第006号《鉴定意见书》，鉴定结果表明涉案楼房装修改造工程存在六层贵宾室南窗台理石板和五层楼梯缓步台窗台理石板出墙厚度存在偏差、七层屋面女儿墙和钢制旋转楼梯南侧下部墙体干挂石材均采用焊接连接不符合设计要求、部分点位外墙干挂石材厚度不足、T型不锈钢挂件厚度不符合国家标准的要求、三层电梯间门外东墙表面平整度超出允许值、部分楼梯间大理石踏步开裂等包括五项不符合国家标准要求、四项不符合设计要求在内的十四项质量问题。 另查明，被告某公司2现已取得《专用合同条款》第20.5补充约定第7条所提及的青城子镇和***两处房屋的不动产权，产权证号分别为辽（2020）凤城市不动产权第0××1号及辽（2020）凤城市不动产权第0××0号。 一审法院认为，原、被告所签订的《建设工程施工合同》是双方在协商一致的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，双方均为适格主体，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均委托代理人在该合同上签字并加盖公章，故其对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当依约履行。原、被告双方对于该合同的效力问题亦不存在争议。在此前提基础上，对于原、被告双方产生争议的问题，作如下归纳：一、涉案工程价款的确定及被告是否已按照合同约定足额给付工程款的问题；二、关于原、被告双方的违约责任问题；三、原告此次诉讼的律师费应否由被告承担；四、质保金的具体数额及是否应当将到期部分返还的问题；五、关于被告提出反诉应否并入本案审理的问题。 一、涉案工程价款的确定及被告是否已按照合同约定足额给付工程款的问题。首先关于本案工程价款的确定，即工程价款鉴定意见能否采信的问题。由于双方约定由被告某公司2委托第三方对工程价款提出审定是双方结算的必经程序，故由于本案当事人的原因导致第三方无法出具审定报告而启动司法鉴定程序则成为本案价款结算的必要条件。据此，***造价公司接受委托针对该工程的价款问题出具的《工程造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告》应当作为本案的结算证据，至于该两份报告第二项“鉴定主要依据及双方提供资料”中均引用“4、建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》CECA/GC8-2012；5、司法部第107号令《司法鉴定程序通则》”存在引用法律错误，但是鉴定报告的另一依据系原、被告双方在合同中约定的2017《辽宁省建设工程计价依据》等与工程计价标准有关的规定。另外，鉴定机构引用的上述法律、法规已被修改，不能在本案中适用，鉴定报告存在瑕疵，但修改前、后的上述法律法规也仅为程序规则，本案具体鉴定程序符合修改后的有关规定，以上瑕疵对所鉴定的工程价款数额不产生实际影响。因此，原告某公司1以上述两个鉴定程序违法、依据不足等理由提出重新鉴定，不能支持。至于被告提出的空调安装不符合合同约定的问题，其于2021年7月28日在验收内容为“空调通风：格力品牌后附空调参数”的《建筑（装修）工程竣工报告》上签字并**，该行为应当视为被告对空调品牌、参数等问题的知悉及认可，故其针对空调问题的异议不能支持。综上，鉴定过程中鉴定机构对原、被告提出的意见、异议进行多次回复，充分保护当事人的合法权益，鉴定意见程序合法，加之上述二鉴定结论之和未超过双方在《专用合同条款》第14.2所约定的合同最高限额，即***造价公司工程造价鉴定结论不违背法律、法规及原、被告双方合同约定，该院应予采纳。综合上述二鉴定结论，涉案工程造价总计为8631666.15元＋738749.75元=9370415.9元。其次，被告是否已按照合同约定足额给付工程款的问题，结合《专用合同条款》第12.4.1所约定“工程结算完成后支付至合同价款的95%（包括补充约定中以房屋抵顶的1990000元工程款）”，被告应付工程款额为9370415.9×95%=8901895.11元。而根据银行付款记录以及原、被告对数额的一致认可，截至2021年2月8日最后一笔付款入账，被告共计支付6484620.43元。由此认定，被告并未按照合同约定足额给付工程款，其已付金额与应付款额之差为8901895.11-6484620.43=2417274.68元。至于《专用合同条款》第20.5补充约定第7条的以房抵债条款，由于双方的履约行为尚未进入所约定的“工程结算完成后”这一时间节点，更遑论签订房屋转让协议及办理房屋过户登记手续等以房抵债行为实现的情形发生。换言之，该以房抵债条款有效但并未实际履行，亦不能认定该部分工程款（1990000元）已实际交付。但此二房屋产权现已在被告名下，具备产权转让条件，根据双方合同约定，被告应当以将此二房屋产权转让的方式抵顶相应部分工程价款（1990000元）。 二、关于原、被告双方的违约责任问题。首先，原、被告之间履约不能的情形系发生于最终结清阶段，原因系原告逾期提供审计所必需的标准施工图纸、提交竣工文件及暂估价购货发票等要件材料，导致审定环节停滞于初审阶段无法继续，被告多次催要相关材料的催告函及审计被迫中止的事实均能相互印证。换言之，原告对违约金的主张系基于《专用合同条款》第14.4.2（1）所约定的被告应于12个月内颁发最终结清证书这一条款，然而双方的履约合意却因原告的前述行为中止于颁发最终结清证书的必经审定环节，故因此而导致履约不能的违约责任不应由被告承担。其次，在诉讼发生前，双方并未完成工程结算环节，由于双方在《专用合同条款》第14.2约定了“本工程…结算以建设单位委托的造价咨询机构最终审定结论为准…”，故应当以诉讼中接受委托的***造价公司所出具的鉴定结论为最终审定结论，其鉴定报告出具之日即视为工程结算完成之日。根据双方在《专用合同条款》第12.4.1对付款周期及质保金的约定“…工程全部完工并竣工验收合格后支付至合同价款的72%”，即在工程结算完成前即工程造价鉴定报告（补充鉴定报告）出具之日前，被告支付至合同价款的72%即视作阶段性履约完成。根据付款记录显示，被告在工程施工过程中共计支付6484620.43元，与合同约定价款的72%（9006417.26×72%=6484620.43）数额基本吻合，故其在工程款支付问题上不构成违约。因此，原告对于违约金的主张，该院不予支持。 三、关于律师费的问题。双方在《通用合同条款》第6.1.2对发包人违约的责任仅约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期…”，并未明确约定律师费承担问题，同时在《专用合同条款》第16.1.2对发包人违约责任的承担方式和计算方法中亦无针对律师费承担的具体约定，故原告主***费由被告承担，无事实和法律依据，该院不予支持。 四、关于质保金的问题。首先，针对原告请求确认质保金数额的问题。确认之诉只能对法律关系是否存在进行确认，而不能对法律事实进行确认，且提起确认之诉应具有实效必要性和诉的利益性。本案中，原、被告之间的合同合法有效即法律关系存在，仅对事实发生争议，不能成立确认之诉。故质保金金额仅应在事实认定和释法明理中予以明确，不能作为单独的诉讼请求并作为一判项进行处理。其次，关于质保金数额的确定。双方在《专用合同条款》第12.4.1对质保金数额及期限的约定为“…余下5%工程款作为质保金，其中2%为屋面防水质保金，期限为60个月，期满后无息返还；3%作为其他质保金，期限为24个月，期满后无息返还”。故质保金数额根据合同价款确定，合同价款确定时即质保金数额应当明确。结合该条款的约定内容与鉴定结论，应当确认质保金金额应为两次工程造价鉴定结果之和的5%，即为9370415.9×5%=468520.8元。再次，关于质保金期限问题。合同中《附件3》第三项对缺陷责任期约定“…缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”，即质保金期限是起算点为“工程通过竣工验收之日”。涉案工程分别于2021年1月8日及2021年7月28日出具了两份竣工报告，其中防水部分包含于首次报告中。结合合同内容及竣工报告，首次验收项中的非防水部分应于2023年1月9日到期，第二次验收项即空调部分则于2023年7月29日到期，其中2023年1月9日到期的非防水部分符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款所规定当事人约定期限届满应当返还质保金的情形，该部分质保金应当返还。根据***造价公司鉴定报告显示，空调部分造价为1431894.05元。由此，当前到期质保金数额应为（9370415.9-1431894.05）×3%=238155.7元。至于原告认为某检测公司工程质量鉴定“未看到外墙干挂焊接连接是四方**同意的图纸会审内容…由被告提供的新的设计要求，原告按新设计施工”这一异议，原告在鉴定过程中并未提交载有外墙干挂焊接连接的四方**图纸会审内容，同时其提交的施工图纸仅为平面设计图纸，不能体现外墙干挂连接方式这样的设计细节问题，故某检测公司公司仅能根据《通用节点五》设计图纸所标明的“干挂石材与钢骨架间采用T型挂件螺栓连接”进行设计工艺认定，将其与现场勘查得出的焊接连接方式相对证，得出“七层屋面女儿墙和钢制旋转楼梯南侧下部墙体干挂石材均采用焊接连接不符合设计要求”的鉴定结论。由此，某检测公司的鉴定依据并无不当，鉴定结论具有事实依据，原告对工程质量的异议不能成立，该工程质量鉴定结论应予采信。而对于其中所涉工程质量缺陷部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款规定，被告返还部分质保金后，不影响原告履行工程保修义务。 五、关于被告提出反诉应否并入本案审理的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”。可见，被告请求减少价款应当以“承包人拒绝修理、返工或者改建”为前提要件。具体到本案，被告未提供其通知原告进行修理、返工、重做、改建的证据，也未提供能够证明原告拒绝其修理、返工或者改建要求的相关证据，且涉案工程的缺陷责任期在诉讼阶段才届满。因此，其减少价款的抗辩，该院不予支持。至于被告就被告赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出的反诉请求，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，但该项请求应否合并审理需要视案件实际情况具体分析。本案中，被告第一次法庭辩论中明确表示保留追究原告质量赔偿责任的权利，而其反诉请求系在第三次质证阶段提出，不符合法律规定的应当并案审理的情形，且其对重修重做方案及具体损失数额等内容并未经过司法鉴定程序确认具体数额，即没有具体的诉讼请求，该院不予审理。据此，其反诉请求不予审理，应另行主张。 另外，关于鉴定费用的承担问题。工程造价鉴定系由被告提出申请，且双方在《专用合同条款》第14.2中约定“…结算以建设单位委托的造价咨询机构最终审定结论为准…”，故该工程造价鉴定费用应按约定由建设单位即被告某公司2承担。至于对工程质量鉴定的费用，双方在《通用合同条款》第5.5条约定由造成工程质量问题的责任方承担，因此该费用应当由工程施工单位即原告某公司1承担。 综上，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效；结合合同内容及相关事实，被告应向原告返还到期质保金238155.7元，应付工程欠款2417274.68元，其中1990000元应以房屋产权转让方式抵顶扣除。 一审法院判决：一、确认原告某公司1与被告某公司2于2020年7月22日签订的《建设工程施工合同》有效；二、被告某公司2在本判决生效后十五日内给付原告某公司1工程款2417274.68元；其中1990000元以被告某公司2所有的辽（2020）凤城市不动产权第0××1号、辽（2020）凤城市不动产权第0××0号两处房屋抵顶，在本判决生效后十五日内交付并协助原告某公司1办理产权变更登记手续（相关税费按有关规定由双方各自承担），如因被告某公司2的原因不能实际交付并办理过户，则应给付相应价款；三、被告某公司2在本判决生效后十五日内返还原告某公司1到期质量保证金238155.7元；四、工程造价鉴定费用92000元由被告某公司2承担（被告已缴纳）；工程质量鉴定费用30000元由原告某公司1承担（被告已缴纳，由原告在本判决生效后十五日内向被告支付）。五、驳回原告某公司1其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66172元，原告某公司1已预交，由原告某公司1负担38368元，由被告某公司2负担27804元，于本判决生效之日起七日内向凤城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告27804元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 某公司1向法庭提供关于质量鉴定报告中分水器八项检测不合格的相关视频，证明某检测公司公司出具的鉴定意见书中第二项中八项分水器都在，是符合设计要求的，鉴定机构没有看到分水器，有三路按照被上诉人的要求接到了供水主管道上。 某公司2的质证意见：视频显示的内容不能证明上诉人要证明的问题，质量鉴定报告没有作为工程造价的依据，而工程造价鉴定是根据设计、招投标的全部项目进行鉴定的，没有对于上诉人施工过程中存在质量问题的相关项目进行扣减。该视频资料与本案无关。 本院的认证意见：该证据不足以否认某检测公司公司关于工程存在质量问题的鉴定意见，本院不予确认。 一审法院查明事实部分存在笔误，关于发包方违约的责任的条款应为《通用合同条款》16.1.2，本院予以纠正。对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、***造价公司出具的《工程造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告》是否严重违反法定程序，应否重新鉴定；二、上诉人主张违约金是否具有事实及法律依据；三、一审法院关于鉴定费用的分担是否正确；四、上诉人主张的律师费应否支持。 关于***造价公司出具的《工程造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告》是否严重违反法定程序，应否重新鉴定的问题。上诉人主张上述两份鉴定报告严重违反法定程序的理由是两份报告均适用了已废止的司法部第107号令《司法鉴定程序通则》。经查，现行有效的《司法鉴定程序通则》为2016年5月1日施行的司法部第132号令，第107号令在第132号令施行时同时废止。故两份鉴定报告均存在法律引用错误的问题。《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的可以重新鉴定的情形包括：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。法律引用错误应属鉴定存在瑕疵，但上述文件系鉴定活动遵守和采用的一般程序规则，不影响实质工程造价鉴定结果，不属于严重违反法定程序，应予重新鉴定的范畴。上诉人提出的鉴定报告未按照《建设工程造价鉴定规程》要求，违规取名等问题，亦属于不影响鉴定结论的瑕疵。故上诉人以此要求重新鉴定，本院不予准予。 关于上诉人主张违约金是否具有事实及法律依据。上诉人主张违约金的合同依据为《专用合同条款》第14.4.2（1）约定的发包人完成最终结算申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为12个月内。而颁发最终结清证书需进行工程结算，结算以建设单位委托的造价咨询机构最终审定结论为准，超出合同价的总价款最高不超过9480000元，低于合同价按审定结算为准。关于委托最终审定，被上诉人多次以催告函、微信通知等方式向上诉人催要工程图纸、竣工报告、结算书等工程相关资料，上诉人未及时提供，导致最终审定未完成。上诉人在二审中主张该节事实是被上诉人的答辩内容，没有证据作证。经查，一审法院2022年2月21日庭审中，被上诉人已举证催告函5份、被上诉人方工作人员**与上诉人方工作人员***的微信聊天记录，该节事实可以确认。故一审法院以诉讼过程中***造价公司作出鉴定结论之日为工程结算完成日，认定被上诉人不承担履约不能的违约责任并无不当。结合***造价公司鉴定结论，被上诉人已付工程款已达到了合同约定的72%，在工程款支付上并无违约。上诉人主张违约金没有事实及法律依据。 关于一审法院鉴定费用的分担是否正确的问题。某检测公司作出的鉴定意见书确定案涉楼房装修改造工程存在质量问题，上诉人作为施工单位，一审法院判令上诉人承担质量鉴定费用并无不当。 关于律师费应否支付的问题。各方当事人对律师费的承担未做出约定。一审法院未支持律师费并无不当。 至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。 综上所述，某公司1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66172元，由上诉人某公司1负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月九日 法官助理*** 书记员***