某某与天信仪表集团有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省苍南县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0327民初10681号

原告：***，男，汉族，1992年2月21日出生，住苍南县。

委托代理人：滕世恩、赵剑武，浙江光正大律师事务所律师。

被告：天信仪表集团有限公司，统一社会信用代码：91330327254674005K，住所地苍南县工业园区花莲路198号。

法定代表人：杨斌，系该公司总经理。

委托代理人：曾伟、潘忠胜，浙江瓯南律师事务所律师。

原告***与被告天信仪表集团有限公司（以下简称天信公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月28日受理后，依法适用简易程序于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人滕世恩，被告天信公司的诉讼代理人曾伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.撤销浙苍南劳人仲案[2019]551号仲裁裁决书；2.判决被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金88219.66元（7个月×6301.4元/月×2倍）；3.判决被告支付原告自2015年4月至2019年7月期间未足额支付的工作日和双休日加班费72547.62元（1735.08小时×35.8元/小时×0.5倍+1158.93小时×35.8元/小时×1倍）；4.判决被告立即支付原告失业保险待遇损失13280元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2013年3月15日进入被告处工作，从事钻攻中心工作一职，双方有签订书面劳动合同。2019年9月12日，被告单方面制作《通知》，解除与原告的劳动关系。该《通知》程序与内容均属违法，故依法被告需要支付原告经济赔偿金。另外，原告在工作期间，存在加班的事实，但被告至今未支付原告加班费。因被告单方面违法解除劳动关系，导致原告失业，该部分损失依法由被告承担。但是，苍南县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2019年11月13日所作的浙苍南劳人仲案[2019]551号仲裁裁决书部分错误，缺乏事实和法律依据。首先，被告调整原告的工作岗位，没有进行充分协商，没有依法经过原告的同意，单方面强迫要求原告去其他岗位上班，属于违法行为。其次，工作岗位属于劳动合同约定的重要内容，被告调整原告的工作岗位，也不符合双方签署的劳动合同，合同第二条第二点明确写明：“在合同期限内，甲方因生产和工作需要，根据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需要调整乙方工作岗位以及其工作报酬的，甲乙双方应协商一致并经乙方签字确认。”被告却单方私自对原告进行调岗，显然违约。再次，被告单方调整原告工作岗位的理由十分不合理，也不合法。最后，被告单方面调整原告的工岗位，是对原告总体上的薪酬待遇、劳动条件作不利变更。因此，被告单方对原告工作岗位进行调岗，继而解除与原告之间的劳动关系，均属于违法行为，依法需要支付原告经济赔偿金和失业损失等。

被告天信公司答辩称，仲裁委于2019年11月13日作出的仲裁裁决[浙苍南劳人仲案(2019)551号]，认定事实清楚，适用法律、法规正确。一、原告严重违反被告的《考勤管理制度》，被告有权对原告按照自动离职处理。被告于2019年8月20日，根据生产需要，在不降低薪资待遇的情况下，对包括原告在内的五名员工进行轮岗。原告到新岗工作两日后，不愿再到新岗工作，被告建议并安排原告轮休一周，但原告拒不同意。原告在接到《员工调岗通知书》后，又采取到原岗怠工的行为不服从被告的工作安排，时间达两日以上，造成实际上的旷工，严重违反了被告的《考勤管理制度》，被告有权按照《考勤管理制度》对原告作自动离职处理。二、被告处置程序合理合法。原告拒不服从轮岗决定作出后，被告向工会征求了意见，于9月6日向原告正式签发《员工调岗通知书》，并明确告知其拒不服从工作安排的责任及后果。在原告拒不到新岗工作并连续旷工两日后，被告根据《考

勤管理制度》4.2.5.4之规定，“......连续旷工2天及以上的，作自动离职处理”，于9月12日向原告签发《通知》，《通知》载明其违反《考勤管理制度》的情形及按自动离职处理的结果，原告当日也亲自予以签收。三、被告无需支付经济赔偿金。由于原告严重违反《考勤管理制度》，不属于《劳动合同法》第46条规定的情形，因此被告无需支付经济赔偿金。四、被告无需赔偿失业保险待遇损失。被告已经为原告投保了失业保险，其应根据《浙江省失业保险条例》向社保职能部门主张享受失业保险待遇。至于是否享有该待遇，应由社保职能部门审查。如社保职能部门认定原告自动离职无法享受失业保险待遇的，因自动离职系其自身原因造成的，被告并未过错，因此无需赔偿失业保险待遇损失。五、被告已经足额支付工资，包括加班工资。根据原告的各年度的月平均工资、加班时长情况等加班费计算依据，其应得的加班费总额为64700.77元，而被告实际支付的每月实际工资，扣除出勤工资、带薪假工资、补贴及奖励等金额后，总额为76304.21元。因此，被告每月实际支付的工资已经足额支付，不存在未支付加班工资的情况。

原告***为支持自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1.身份证，证明原告的主体资格；2.企业信用信息公示报告，以证明被告主体资格；3.《劳动合同》、《历年参保证明》，以证明双方自2013年3月份起至2019年9月份存在劳动关系；4.《员工调岗通知书》、《通知》（2019年9月12日），以证明被告私自违约、违法、不合理地对原告工作岗位进行调整，继而违法解除与原告的劳动关系的事实；5.《仲裁裁决书》、《送达回执》、《仲裁文书送达证明》，以证明涉案纠纷经过劳动仲裁前置程序，仲裁裁决书在事实认定上存在错误，裁决错误；6.考勤打卡、工时核算单、工资单薪资明细、银行账户明细，以证明原告存在加班，被告未依法支付加班费，原告月平均工资和日工资情况；7.考勤记录、录音及文字版与组长聊天截图，以证明原告不存在旷工，被告单方面违法解除与原告的劳动关系，通知原告不用来上班；8.毕业证书，以证明原告专业情况；9.历年参保证明，以证明原告在被告处的工作年限。被告天信公司为支持自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1.劳动合同书，以证明原告入职以来的岗位调动情况；2.《供应链中心车间操作岗位轮岗报告》、以证明原告岗位车间人员过剩，存在岗位调整必要和调岗后待遇不变；3.《岗位调整审批流程表》，被告在公司管理系统内对包括原告在内员工的岗位调整进行审批事实；4.《员工调岗通知书》、《通知》，以证明被告要求与原告进行调岗并告知违反考勤制度的后果，原告拒绝的事实；5.《征询意见函》及工会复函，以证明被告就原告调岗征询工会意见的事实；6.《考勤管理制度》及制度制定流程，以证明被告制定《考勤管理制度》的情况；7.原告薪酬查询单、工资明细表、加班明细表，以证明2017年9月之前已经过了诉讼时效了，之后的被告已经足额甚至超额支付加班费的事实；8.劳动仲裁裁决书，以证明本案经苍南县劳动人事争议仲裁委员会仲裁的事实；9.仲裁庭审笔录，证明原告知悉被告的考勤管理制度。上述证据经质证，本院审查后认为：关于原告提交的证据1-5、6、7、9和被告提交的证据1、4、8，双方对证据形式及内容真实性均无异议，这些证据来源、形式合法，与本案有关联，予以确认，关于双方对是否违法解除等分歧如何认定下文再阐述。关于原告提交的证据8，被告认为与本案缺乏关联，本院认为该证据来源和形式合法，可以反映原告专业情况。关于被告提交的证据2、3，原告对其三性均有异议，本院认为两组证据系被告内部决策流程，未有证据证明决策时有征求原告意见，也未有证据证明其符合被告的相应规章制度，对其证明力不予确认。关于被告提供的证据5，原告对三性有异议，认为是被告单方面制作的，缺乏工会表决记录，而且意见函提到原告违反本公司的规章制度，但原告对2018年的公司规章制度不知晓，调岗通知只有两天时间，不符合工会维护员工利益的目的；本院认为征求意见函落款时间为2019年8月30日，而前述岗位调整审批流程（***）的总裁落款时间为2019年8月26日，故这组证据不能反映被告就原告调岗在决策前征询工会意见，且征求意见函主要内容为拟就对***解除劳动合同，故对被告主张的证明目的不予采信，而且答复函中提到“经工会研究决定，同意你公司依据有关法律、法规和公司规章、制度解除与职工***之间的劳动合同”，但工会在未审查被告是否送达《员工调岗通知书》及***有否违反规章制度等情况下，即同意被告的解除劳动合同决定，显然不合理。关于被告提交的证据6，原告认为其没有参与制定流程，该制度也未公示，被告也未告知；本院认为该证据虽然不能反映2018年《考勤管理制度》讨论详细内容，但可以反映该制度审核过程，有通过职工代表大会。关于被告提交的证据7，原告认为没有体现原告全部的工资明细，系被告单方面制定，没有原告签字确认，对三性有异议，被告主张超额发放没有依据，原告主张没有超过诉讼时效；本院认为《员工薪酬查询》（薪酬结构表）可以和原告提交的工资单相印证，予以确认；《***2017.9-2019.9工资明细表》中没有计算扣款项目，故对被告主张已发放76304.21元加班费不予采纳，对其中的具体带薪假工资等与原告提交的工资单能印证的部分予以采纳；关于《***2017.9-2019.9加班费按基本工资计算应付》，被告主张按基本工资计算加班费没有充分法律依据，不予采纳，对其中列明的加班实际情况，能和原告提交的考勤加班情况相印证，予以采纳。关于被告提交的证据9，原告仅对证据真实性没有异议，被告并未告知原告，而且原告不存在旷工情形，鉴于原告对其真实性无异议，本院予以确认，结合前述关于制度制定审核过程，可以认定原告已经知悉该制度。

经审理查明，根据上述确认的证据结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：原告于2012年6月16日毕业于浙江广厦建设职业技术学院数控技术专业，于2013年3月14日进入被告公司，在金工车间先后从事验漏工、钻攻中心操作工工作，共签订了三份劳动合同。双方于2019年2月5日签订第三份劳动合同，合同期限为2019年2月5日至2024年2月4日，约定原告从事钻攻中心操作工工作，在合同期限内，天信公司因生产和工作的需要，依据***的专业、特长、工作能力和表现，需调整***工作岗位及其工作报酬的，双方应协商一致并经***签字确认；实行标准工时工作制，基本工资1660元/月。被告于2013年6月开始持续为原告缴纳社会保险。

以下为原告2017年9月以来主要工资及加班情况：

月份

实发

工资

月固定工资

部分不固定项目

加班天数

基本

工资

岗位

工资

职等

职级

工资

工龄

工资

合计

带

薪

假

工

资

法定

节假日

工资

法定

节假日

加班补贴

晚班

补贴

晚上

加班

补贴

激励

补助

高温

补贴

工

作

日

休

息

日

法定

节假

日

579.1

3838.32

367.82

4226.9

0.74

7646.58

6.92

1.43

6247.04

86.58

5.92

2.42

6833.4

306.98

3.51

4125.52

15.74

1.39

2676.18

4791.76

491.95

0.96

1.79

6153.03

181.61

8.14

2.3

8518.54

7.97

2.53

4.73

3.88

0.4

0.2

0.5

2.32

1.94

6.22

5.26

7.73

8.04

7.27

3.88

1.73

10.7

4.78

7.92

7.43

10.2

11.3

8.5

11.8

9.24

9.99

被告于2018年10月，经职工代表大会讨论，对公司《考勤管理制度》进行修改，其中规定年累计3天或连续旷工2天及以上者，作自动离职处理，该制度于2018年11月1日实施，原告知悉该制度。2019年8月，被告通知原告调整岗位，原告于当月22日、23日到新岗位上班两天。2019年9月6日，被告向原告送达《员工调岗通知书》，载明：“根据公司有关规章制度和岗位需求情况，现将您调动至装配工岗位工作，调岗时间从2019年9月6日起开始执行。请您自收到通知之日起2天内将工作交接完毕后至新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；连续旷工2天或年累计旷工达3日以上者（含3日），将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理”原告在通知单上注明“本人拒绝强制调岗至其他车间，本人无违纪违规违法行为”。2019年9月10日至9月11日，原告考勤正常打卡。2019年9月16日，被告向原告送达一份落款2019年9月12日的《通知》，主要内容为“公司已送达调岗通知，你于2019年9月10日和11日连续旷工2天，现按规定将你做自动离职处理”。原告收到该通知即离开被告公司。原告于2019年9月20日向仲裁委就本案纠纷申请仲裁，请求：1.天信公司支付违法解除劳动关系赔偿金88219.66元（7个月×6301.4元/月×2倍）；2.天信公司支付自2015年4月至2019年7月期间未支付的超时加班工资和双休日加班工资72547.62元（1735.08小时×35.8元/小时×0.5倍+1158.93小时×35.8元/小时×1倍）；3.天信公司支付失业保险待遇损失13280元。仲裁委经审理，于2019年11月13日裁决：驳回***的全部仲裁请求。***不服该裁决，于法定期间内起诉。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原、被告于2019年2月5日签订的劳动合同不违反法律规定，应为有效，对双方具有约束力。本案被告向原告送达《员工调岗通知书》后，原告拒绝调岗，被告又于2019年9月16日向原告送达《通知》，认为原告于2019年9月10日和11日连续旷工2天，将原告做自动离职处理。鉴于原、被告劳动合同期限未满，原告并无辞职意愿，显然系被告单方解除与原告的劳动合同。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张原告于2019年9月10日和11日连续旷工2天，但未提供充分证据证明，且该两日原告的考勤记录正常，故被告主张原告严重违反《考勤管理制度》没有事实依据，本院不予采信。被告也未提供充分证据证明调整岗位的必要性和合理性，且调整岗位未征得原告同意，也违反双方的劳动合同约定。因此，被告单方解除与原告的劳动合同没有合法事由，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现原告不要求继续履行劳动合同，主张被告支付赔偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据查明的原告实发工资核算，2018年9月至2019年8月间原告的月平均工资为5433元。原告主张月平均工资为6301.4元没有充分证据证明，本院不予采纳。鉴于原告于2013年3月14日入职被告公司，于2019年9月16日离开，工作年限超过6年6个月，故赔偿金应为5433元×7×2=76062元。

关于加班工资问题。劳动者就是否存在加班的事实负有举证责任，用人单位就加班工资是否已支付负有举证责任。原告主张存在加班，也提供了被告无异议的打卡记录，但该记录难以明确区分工作日、双休日、法定节假日加班情况，故本院采纳被告提交的证据中关于三类情况的统计。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。现原告确实存在工作日及双休日加班事实，其主张工作日和双休日加班工资有事实和法律依据。关于加班工资的保护期间，确定2年为最长保护期间，鉴于解除劳动合同时间为2019年9月16日，故加班工资从2017年9月起算。关于加班工资的基数，本院认为应以包括基本工资、岗位工资、工龄工资、职等职级工资的月固定工资为标准。被告主张以基本工资为标准没有充分事实和法律依据，本院不予采纳。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，因此原告2017年、2018年、2019年加工工资的日工资基数分别为3920元/21.75天=180.23元，3950元/21.75天=181.61元，4280元/21.75天=196.78元。结合本案查明原告的加班情况，原告主张的未足额支付的加班工资应为196.78元×18.7天×0.5+196.78元×7.38天×1+181.61元×62.29天×0.5+181.61元×38.23天×1+180.23元×35.82天×0.5+180.23元×40.48天×1=26415元，原告主张超出部分，没有充分事实和法律依据，本院不予支持。关于该部分加班工资，被告并无提供充分证据证明其已经实际支付，本院不予采纳。

关于原告主张的失业保险待遇损失，鉴于被告有为原告缴纳社会保险，原告现未提供充分证据证明系被告原因导致原告无法领取相关待遇，因此本院不予支持。原告已因不服仲裁委裁决向本院提起诉讼，且其提出撤销仲裁委的裁决的主张，不属于本院受理的民事诉讼范围，故本院对该主张不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十七条第二款、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

一、天信仪表集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金76062元和加班工资26415元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，由天信仪表集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　李查

二〇二〇年四月十七日

代书记员　罗青

相关法律条文链接：

《中华人民共和国劳动法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十七条……

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

附件：

苍南县人民法院民事裁判后续释明

一、对不具有强制执行内容的裁判文书：

1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；

2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；

二、对具有强制执行内容的裁判文书：

4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款账户；

5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、被告身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。

三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。

四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。