某某与义乌市苏溪镇王界村股份经济合作社、浙江欣耀建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2018）浙0782民初18442号

原告：*太增，男，1975年5月10日出生，汉族，住河南省社旗县。

委托诉讼代理人：***，浙江纵伸律师事务所律师。

被告：义乌市苏溪镇***股份经济合作社，住所地：浙江省义乌市苏溪镇***。

负责人：楼加云，董事长。

被告：浙江欣耀建设有限公司，住所地：浙江省义乌市贝村路277号7楼。

法定代表人：宣丽芳。

原告*太增为与被告义乌市苏溪镇***股份经济合作社（以下简称**经济合作社）、义乌市苏溪镇***村民委员会（以下简称***委会）、浙江欣耀建设有限公司（以下简称欣耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，分别于2018年11月14日、12月19日公开开庭进行了审理。原告*太增的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告**经济合作社、***委会、欣耀公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。后因本案案情复杂，转为普通程序，于2019年3月18日第三次公开开庭进行审理，原告*太增及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告**经济合作社、***委会、欣耀公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。原告于2019年3月18日庭审后申请撤回对***委会的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告*太增向本院提出诉讼请求：判令二被告支付原告工程款1140422.75元并支付违约金（自2018年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；二被告退还履约保证金818420元并赔偿利息损失（自2018年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）。事实与理由：2016年9月6日，经招、投标程序，被告欣耀公司中标义乌市苏溪镇***市政工程一标段。2016年9月7日，原告以被告欣耀公司的名义向被告**经济合作社交纳了履约保证金818420元。2016年9月24日，被告欣耀公司与被告**经济合作社签订《建设工程施工合同》一份，约定了各自的权利义务。被告欣耀公司将该工程发包给原告施工。原告承包该工程后按照《建设工程施工合同》约定完成被告欣耀公司应承担的全部施工任务。2017年11月16日，工程竣工验收。2018年7月12日，义乌市华诚工程造价咨询有限公司对该工程造价进行结算审核，经审定本工程造价为8092365元。被告**经济合作社通过被告欣耀公司先后支付了6547324元的工程款，按合同约定工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金，保修期贰年，工程竣工验收合格贰年后28天内扣除违约金后无息退还，尚有8092365元-6547324元-8092365元×5%=1140422.75元的款项未付。根据合同第3.7条，履约保证金的返还：在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还，但被告**经济合作社至今未退还履约保证金。原告已按约完成工程项目且经验收合格，本案所涉工程由原告实际施工并垫付履约保证金、全部工程款，被告**经济合作社拖欠部分工程款及未退还履约保证金，已构成违约，给原告造成了利息损失，应赔偿原告的利息损失。被告欣耀公司未向被告**经济合作社主张工程款和履约保证金，也未垫付工程款，导致原告至今无法支付拖欠的工人工资及材料费。

被告**经济合作社、欣耀公司均未到庭答辩。

原告为证明其主张，向本院提供以下证据：

1、建设工程施工合同、招标文件、中标通知书各一份，证明被告欣耀公司承包被告村市政工程一标段的事实及约定的工程款结算办法、监理职权、承包范围等事项。

2、工程施工班组承包协议书、苏溪镇***市政工程一标、二标图纸会议纪要、开工报审表、市政工程开工报告、工程竣工验收报审表、工程竣工报告、工程竣工验收质量评定表、竣工验收整改报告、延期报告各一份，证明原告向被告欣耀公司承包***市政工程一标段及按合同约定完成施工任务的时间，该工程经竣工验收合格，因被告原因使原告延误工期235天，被告**经济合作社、***委会同意工期顺延235天的事实。

3、苏溪镇（村级）建设工程变更审批表、工程洽商记录、苏溪镇“三重一大”讨论事项审核签字页、苏溪镇“三重一大”集体决策事项申请表、苏溪镇“三重一大”集体决策事项会议记录、工程签证单、设计变更联系单各一份，证明按审批程序对工程量进行变更的事实。

4、送审工程结算基本情况、基本建设工程结算资料确认书、工程造价咨询报告书各一份，证明涉案工程审定造价为8092365元的事实。

5、义乌市村经济合作社统一收款收据、义乌市村级工程项目款支付监审单各一份，证明原告以被告欣耀公司名义向被告**经济合作社交纳保证金818420元，原告向被告**经济合作社、***委会申请退还保证金，被告经济合作社、***委会同意但未退款的事实。

6、陈某的银行交易明细一份、申请证人陈某出庭作证，证明原告通过陈某向被告欣耀公司汇款818000元用于缴纳本案所涉工程款保证金的事实。

7、民事判决书复印件三份、中国执行信息公开网被执行人浙江欣耀建设有限公司查询单打印件、浙江法院公开网执行信息公开曝光台打印件各一份，证明被告欣耀公司为被执行人案件的执行标的有126876748元。

8、视频一份，证明被告欣耀公司的办公场所已经全部转租给他人，无办公场所，不再经营的事实。

对原告提供的证据，本院认证如下：

上述证据来源合法，内容客观真实，且被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了其享有的质证权，本院对原告提供的证据予以采信。

经审理查明，2016年9月6日，被告欣耀公司中标义乌市苏溪镇***市政工程一标段工程项目。2016年9月24日，被告欣耀公司与被告**经济合作社签订《建设工程施工合同》一份，双方约定被告**经济合作社将苏溪镇***市政工程一标段工程发包给被告欣耀公司施工；计划开工日期为2016年9月27日，计划竣工日期为2017年3月27日；工程价款为固定总价8184156元；工程款支付：在工程开工前预付合同价的10%，完成工程量的50%时付至合同价的40%，完成工程量的80%时付至合同价的60%，工程完工竣工验收合格付至合同价的80%，待工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；工程保修期为2年，保修金在工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还；双方签订合同的同时，承包人应向发包人提交履约保证金，履约保证金为中标价的10%。在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还。如双方存在争议，在双方解决争议后，扣除相应违约金，余款无息退还。双方还对其他权利义务进行了约定。2016年9月12日，原告与被告欣耀公司签订《工程施工班组承包协议书》一份，双方约定被告欣耀公司将其从被告**经济合作社处承包的苏溪镇***市政工程转包给原告施工，由原告独立核算、自负盈亏；合同造价为8184156元，具体以最后工程结算为准；承包性质为包工包料；被告欣耀公司不向原告收取管理费，工程款归原告所有；原告对工程全过程施工的进度、质量、安全和与工程相关的其他一切事务担负责任和费用，承担因工程施工、完工和修补缺陷而产生的一切责任和费用。原告向被告欣耀公司交纳履约保证金818000元，被告欣耀公司于2016年9月7日向被告**经济合作社交纳履约保证金818420元。后本案工程由原告实际施工，并于2017年11月16日竣工，于2017年12月6日验收合格。延期报告载明，因***自来水管线、天然气管线、电力管线施工导致工期延误235天，对此，***委员会予以确认。2018年7月12日，义乌市华诚工程造价咨询有限公司受苏溪镇人民政府委托对本案涉案工程结算造价进行审核，审定涉案工程造价为8092365元。被告**经济合作社已支付工程款6547324元，尚欠被告欣耀公司到期工程款1140422.75元（8092365元-6547324元-8092365元×5%=1140422.75元）。因被告**经济合作社未履行付款义务，导致被告欣耀公司至今尚欠原告工程款1140422.75元，且尚有履约保证金818000元未退还给原告。原告曾以被告欣耀公司的名义向被告**经济合作社申请退还履约保证金，***委会及镇街相关工作人员均在“义乌市村级工程项目款支付监审单”中签字表示同意，审批程序完成的时间为2017年12月18日，但其后履约保证金未退还。

另查明，根据浙江法院公开网查询信息显示，被告欣耀公司为被执行人的未结案件共有三件，执行标的共计126876749元。

再查明，义乌市人民政府于2018年11月30日作出义政发〔2018〕79号《义乌市人民政府关于同意苏溪镇行政村规模调整方案的批复》文件，同意撤销**、***、**、余家殿、苏南村等5个村民委员会，设立龙祈社区居民委员会。

本院认为，被告**经济合作社与被告欣耀公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。现本案所涉工程已经竣工并经验收合格，被告**经济合作社应当按约支付到期工程款。被告欣耀公司将工程违法转包给不具备建筑施工资质的个人即原告，其与原告签订的《工程施工班组承包协议书》应为无效，但本案所涉工程已验收合格，原告可要求被告欣耀公司参照合同约定支付工程款。故被告欣耀公司应支付原告工程款1140422.75元并退还履约保证金818000元。因原告与被告欣耀公司并未对工程款支付时间及履约保证金退还时间进行约定，故本院仅支持自起诉之日起计算的利息损失。法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉工程由被告欣耀公司中标承建，但由原告实际施工完成。根据上述法律规定，原告作为实际施工人可要求被告**经济合作社在欠付被告欣耀公司建设工程价款范围内对原告承担责任。根据被告**经济合作社与被告欣耀公司签订的《建设工程施工合同》约定，在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，履约金全额无息退还，从原告提供的《义乌市村级工程项目款支付监审单》可以看出，对于退还履约保证金，***委会及工作片、镇政府相关负责人，均是同意的，由此可以看出，合同约定的履约保证金的退还条件已经成就，被告**经济合作社不按约退还履约保证金，导致被告欣耀公司无法退还原告履约保证金，故被告**经济合作社也应在欠付被告欣耀公司履约保证金的范围内对原告承担责任。原告要求被告**经济合作社赔偿利息损失于法无据，本院不予支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告浙江欣耀建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告*太增工程款1140422.75元并退还履约保证金818000元，还应自2018年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失至实际履行之日止。

二、被告义乌市苏溪镇***股份经济合作社对本判决第一项确定的债务在欠付工程款（1140422.75元+818420元）的范围内对原告*太增承担责任。

三、驳回原告*太增的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22430元，由被告义乌市苏溪镇***股份经济合作社、浙江欣耀建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

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审判长余芹

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年四月八日

书记员***