某某与靖江市银河建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终60号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月28日生，住靖江市。

被上诉人（原审被告）：靖江市银河建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913212827286948509，住所地靖江市东兴街141号。

法定代表人王永福，执行董事。

委托诉讼代理人：梁荣林，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人靖江市银河建筑安装工程有限公司（以下简称银河公司）劳动争议纠纷一案，不服靖江市人民法院（2018）苏1282民初2795号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人以下各项上诉请求：1.银河公司支付2012年8月16日至2013年12月31日计16.5个月的双倍工资132000元，2014年元月至2017年3月计39个月双倍工资390000元，合计支付双倍工资512000元；2.银河公司支付经济补偿金，补偿金时间自2012年8月16日至2017年3月31日共计四年七个月48000元；3.银河公司补缴上诉人自2012年8月16日至2017年3月社保费；4.银河公司支付拖欠上诉人的2017年元月至3月工资20000元；5.银河公司支付从2012年8月16日至2017年3月共324个星期日的双倍工资，按一个月26天计，每天工资384.6元X324天＝124600元。事实和理由：1.上诉人于2011年将二级建造师资格证书挂靠于江苏申港建设有限公司，领取挂靠费，但是并未与申港公司签订劳动合同，只是签订挂靠证书的协议书，不存在劳动关系。上诉人于2012年8月16日进的银河公司，靖江法院置上诉人的合法权益于不顾，作出错误的认定。2.一审判决书及仲裁裁决书承认了上诉人在新纪元及建新区两个工程中从事技术负责人的工作，银行交易流水清单可以证明上诉人工资由银河公司现场总负责人吴军代发。上诉人在银河公司工作，受现场总负责人吴军、项目经理陈军管理，工程内所有工作内容由项目技术负责人叶剑平管理，上诉人执行的是项目部的生产责任制度、质量管理制度、项目部管理人员职责、安全生产管理制度等的管理，符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确立劳动关系的要件。劳社部发（2005）12号通知规定，劳动关系由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这里的具备用工主体资格的发包方为银河公司，而不是一审判决书中暗指的吴军。上诉人不管吴军是真承包还是假承包，吴军都不具备承包资格。3.两份《劳务分包协议书》是伪造的，上诉人一直不认可。《劳务分包协议书》不符合合同法规定，协议中没有甲乙双方各自承担的法律责任，没有价格认定、承包范围，连起码的工程名称都不正确。吴军不具备用工主体资格，银河公司明知道违法，却也不能也不敢使用公司的合同专用章，这份《劳务分包协议书》既没有甲方代表签字，也没有章的专用名称，一审法院竟然没有看出这枚《劳务分包协议书》所盖的章的真假，认同假的《劳务分包协议书》，不追究提供伪证人的法律责任错误。4.一审法院孤山法庭庭审时及判决书存在很多疑点，存在包庇银河公司嫌疑，帮助银河公司开脱应承担的法律责任。5.银河公司作为一个具备用工主体的单位，本应依据劳动合同法的规定与职工签订劳动合同，但银河公司为了自己的利益最大化，不愿意与职工签订劳动合同、建立花名册，违反法律规定，银河公司没有履行法律规定的义务。综上，靖江法院在审理本案过程中，适用法律错误，偷换法律概念，曲解法律规定及条文，帮助银河公司强词夺理，视上诉人证据为无物。请求二审法院撤销原审判决，认定上诉人与银河公司之间存在劳动关系。

银河公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求应当予以驳回。

***向一审法院起诉请求：判令银河公司支付***工资20000元、未签订劳动合同的双倍工资514000元、双休日加班工资730602元、经济补偿金43200元、辞退补偿金10000元、补缴社保保险费（2012年8月至2017年3月31日期间）。

一审法院认定事实：***具有二级建造师资格证。银河公司为建筑施工企业。2012年8月16日***经人介绍担任吴军承包工程技术负责人。***的工资收入由吴军支付。新纪元农民集中居住点四期工程、万顷良田建新区二期工程项目部为银河公司所设立。银河公司在其向建设方靖江市新港城投资建设有限公司提供的工程项目施工管理人员名单中记载***为项目技术负责人。***曾于2011年至2016年12月30日期间将二级建造师资格证挂在申港公司领取挂靠费。

2018年3月6日***向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委经审理于2018年4月27日作出的靖劳人仲案字[2018]第163号仲裁裁决书以***、银河公司间不存在劳动关系为由，裁决对银河公司的所有仲裁请求不予支持。***不服该仲裁裁决遂提起本案诉讼。

另***否认2012年9月18日、2013年11月20日银河公司先后与吴军订立劳务分包协议书，认为吴军系与银河公司虚假订立。该协议约定将银河公司承建的新纪元农民集中居住点四期工程、万顷良田建新区二期工程的劳务分包给吴军，吴军为现场施工负责人，对现场施工、工作量确认、人员管理等承担全部责任。银河公司则对该协议予以确认。

一审法院认为：本案的争议焦点是***在项目部工作期间是否与银河公司存在劳动关系。

***在项目部工作期间，与银河公司未订立书面劳动合同，***主张其与银河公司间存在事实劳动关系而主张拖欠工资、经济补偿金等待遇，应同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。综合***提供劳务的对象、在工地工作时接受指令调度、安排、劳动工资的支付等方面判断，尚不能认定银河公司聘用***在项目部工作。***虽提供银河公司在其向建设方靖江市新港城投资建设有限公司提供的工程项目施工管理人员名单中记载***为项目技术负责人。但由于银河公司举证其在此期间亦将二级建造师资格证挂靠其他单位，故不足以据此认定***与银河公司存在劳动关系。***是吴军承包劳务施工的技术负责人，其提供的劳动与银河公司无直接关联，故***提供的劳动亦不是银河公司业务的组成部分。因银河公司与吴军间的分包协议系双方达成且双方均予以认可，***虽予以否认但未能提供充分证据，一审法院不予采纳。***提供完成劳务的时间节点证明，因提供劳务的对象非银河公司，不能证明原、银河公司双方符合事实劳动关系的情形。故***的所有诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定规定，判决：驳回***对靖江市银河建筑安装工程有限公司的所有诉讼请求。一审案件受理费10元，由***负担（***于判决生效后3日内直接交纳给一审法院）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提供陈增和顾桂清的证人证言，证明吴军不是劳务承包人，是银河公司的代理人，是由吴军往外发包的。对此，被上诉人银河公司质证认为：上诉人提供的证人证言不属于法律意义上的新证据，即使属于新证据，证人证言应当出庭作证，经双方质证以后才能作为定案的依据，上诉人提供的这两份证明不能作为证据使用，不能实现其证明目的。本院认为，对于上诉人提供的两份证人证言，因证人没有出庭作证，无法认定其真实性，故对该证人证言的证明力不予确认。

另，上诉人***申请本院调取证据材料，即请求法院要求被上诉人银河公司提供其所保存的新纪元农民集中点和万顷良田建新区二期二标所有的工程验收资料、质保资料、共用资料，以证明***与银河公司之间的劳动关系。本院认为，***申请法院要求银河公司提供上述证据资料，以证明其与银河公司之间存在劳动关系，该申请不符合法律规定的举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，也不符合当事人申请法院调查收集证据的条件，故本院不予准许。

二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是：***与银河公司之间是否存在劳动关系。

本院认为，银河公司与***未订立书面劳动合同，就双方之间是否存在劳动关系的问题应综合考察各因素予以认定，即用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，***经人介绍认识吴军，由吴军招用到案涉工程工地工作，***与吴军具体商定工作内容及工资标准，并由吴军为其发放工资，受吴军管理。可见，银河公司不直接对***进行管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故依法不能认定***与银河公司之间存在劳动关系。***称吴军是银河公司的代理人、作为银河公司总负责人向其发放工资，但未能提供证据证明该主张，银河公司亦不予认可，本院不予采纳。***以双方存在劳动关系为由，主张银河公司给付工资、经济补偿金、辞退补偿金、补缴社保保险费的诉讼请求缺乏依据，原审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　高　云

审判员　吴　玫

审判员　丁万志

二〇一九年四月一日

书记员　吴泓萱