某某与某某、牡丹江市鸿宇建筑工程有限责任公司（原牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司）、某某买卖合同纠纷一案申请上诉民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑10民终581号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年3月22日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市。

委托诉讼代理人：高至巍，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年4月21日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市。

被上诉人（原审第三人）：牡丹江市鸿宇建筑工程有限责任公司（原牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司），住所地黑龙江省牡丹江市。

法定代表人：***。

原审被告：司冠军，男，1950年4月9日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。

上诉人***因与被上诉人***、牡丹江市鸿宇建筑工程有限责任公司（原牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司）（以下简称帅兴公司）、原审被告司冠军买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人**前到庭参加诉讼、被上诉人帅兴公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼、原审被告司冠军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院（2016）黑1005民再3号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据相互矛盾，程序违法。一、原审认定本案欠款是个人行为，违背法定事实。二、本案应为企业欠款，有新证据足以推翻原审判决错误认定。上诉人不是本案欠款的受益人，也无证据证实上诉人在该项目欠款中受益。上诉人与被上诉人不存在欠款纠纷。三、原审法院（2016）黑1005民再3号判决，以牡丹江市爱民区人民法院司冠军的庭审笔录作为证据使用，属于严重违反法律程序。四、上诉人向原审法院提供被上诉人原始财务证据，原审法院不采纳、不调查、不确权，于法于理不公。综上，本案为企业欠款纠纷，原审判决为个人欠款，令上诉人难以服判，请求二审法院维护上诉人的合法权益。

**前辩称，***出示的任职决定书是假的，内容是虚构的，公章是私刻的。即使任职决定书是真的，但是2008年9月13日，***与帅兴公司签订和解协议一份，明确规定***与帅兴公司是挂靠承包关系，所得利润93万元；解除所签一切文书文件；所签合同全部无效。从任职决定书的内容上看，一切采购需经公司审计批准后才能以书面形式通知项目部财务，才能由***实施，本案债务未经公司授权，应当由***、司冠军承担。在原审开庭中***的代理人也自认***与司冠军无资质，是挂靠帅兴公司，帅兴公司只收取1%的服务费。综上，原审法院认定事实清楚，请求牡丹江市中级人民法院驳回***的上诉，维持原判。

帅兴公司未到庭，未答辩。

司冠军未到庭，未陈述。

**前向一审法院起诉请求：要求被告***给付木材款263873元、利息22245元及差旅费1070元，被告司冠军、第三人帅兴公司承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2006年5月18日第三人帅兴公司承建绥化市八一现代城住宅小区二期工程，被告***、司冠军负责施工。2006年5月20日至7月24日被告***、司冠军给原告出具一份欠据，内容为：“欠木材款人民币305000元，基础平口给款，如违约承担月利1.84%”，被告***、司冠军在欠据上签名。其中41127元是原告提供给王某的木材，并已在爱民法院另案处理，2006年12月18日，原告申请人民法院去绥化市调查，支付差旅费1070元。现原告要求被告给付木材款263873元、利息22245元及差旅费1070元。

一审法院认为，原告与被告之间形成买卖木材关系，被告给原告出具了欠据，被告***、司冠军应按照欠据约定的期限内向原告支付木材款。原告要求被告支付违约利息22245元及差旅费1070元，属合理要求，本院予以支持。关于原告要求第三人帅兴公司承担连带责任，因被告未有证据证明其木材是提供给第三人帅兴公司的，故本院对原告要求第三人帅兴公司承担连带责任的请求不予支持。一审法院判决：一、被告***、司冠军给付原告**前木材款263873元，利息22245元、旅差费1070元，上述款项于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告**前对第三人牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司诉讼请求。

一审法院再审认定事实：2006年5月，***得到帅兴公司书面授权，以帅兴公司全权代理人身份，办理绥化市八一现代城住宅小区二期工程招投标事宜。同年6月1日，***代理帅兴公司与黑河市宏志房地产开发有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，此后，***以帅兴公司绥化分公司负责人身份开展工作，司冠军随后也来到绥化，承包绥化市八一现代城住宅小区二期工程B6、B7两栋楼工程施工。因建设施工需要木材，司冠军向***提出从刘维前处购买，司冠军到**前的木材销售点，提出买卖意向，**前以交易额大，司冠军实力不够大为由，要求***前来商谈。此后，***与司冠军一同到**前的木材销售点与**前达成了口头买卖木材合同。**前按司冠军电话提出的供货要求，履行供应木材的义务，**前于同年6月19日收到运费1300元。同年7月24日双方经结算，***、司冠军给***出具一份欠据，内容为：“欠木材款人民币305000元，基础平口给款，如违约承担月利1.84%”，***、司冠军在该欠据上签名。同年8月5日，帅兴公司作出牡帅兴建字[2006]第13号《关于组建牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司绥化八一现代城二期工程项目部的决定》，该项目部经理为姜某。此后，姜某接管了此前由***在该工程项目上的工作。同年9月15日，**前到绥化追索木材款，司冠军与其找到分包该工程B8号楼工程的王某，王某给出具了收条，体现木材款41127元没付。该款项是***、司冠军于同年7月24日给***出具欠据中的一部分。同年9月25日，牡丹江市爱民区人民法院受理的**前诉王某、帅兴公司买卖合同纠纷一案，在该院庭审中，司冠军出庭作证，证实自己与**前是买卖合同关系，王某用在工程施工上的木材是**前提供的。该院于2007年3月8日作出（2006）爱民初字第625号民事判决。判决王某履行给付刘维前木材款和相关费用的义务。2006年10月28日，接替司冠军负责绥化八一现代城二期住宅小区B6、B7工地的杨某与司冠军达成了协议，司冠军前期剩余圆木杆、水泥棚等折合成6.6万元。司冠军于2007年7月15日同意将此债权由本院执行给***。2008年9月13日，帅兴公司与乙方牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司绥化八一现代城（挂靠、承包）人***，签订一份《和解协议书》，体现***是挂靠、承包人，帅兴公司应付给***挂靠承包期间利润93万元。在本院原审庭审中，***的委托代理人陈述，“原告是将商品交给了司冠军和***他们两个人，他们两个人是给第三人施工的，第三人是受益人应承担给付责任。欠据可以证实这点。”

一审法院再审认为，帅兴公司与***签订的《和解协议书》。是双方认可在绥化八一现代城项目上，双方是挂靠与被挂靠关系，也印证了在本院原审庭审中，***的委托代理人的陈述是真实的。《任职决定函》、2006年10月29日通用记账凭证、司冠军的聘用书等证据，都不能否定***与帅兴公司之间的挂靠与被挂靠关系，也不能否定**前与***、司冠军之间的买卖合同关系。理由是：挂靠，通俗的讲就是借名，借名也就得对外以被挂靠企业工作人员或者受委托人员的身份开展工作，有的以分公司、项目部等名义进行工程施工生产。给本单位以外的人出具任命书，有时也是挂靠形式的表现，以此来否定挂靠与被挂靠关系是不能成立的。关于其提出的会计凭证，是***在绥化负责时，聘用临时会计作的账，是挂靠人***借帅兴公司名义，实为个人债务的事实。其他证据如本院原审开庭笔录、爱民区法院的卷宗材料能够进一步印证挂靠的事实和买卖的事实。**前是根据***、司冠军个人的经济实力确定与其二人建立的买卖关系。说明买方的主体是***、司冠军个人。原审判决第一项是正确的，理由是符合合同之债的相对性，且有充分证据证实。原审判决第二项“驳回原告对第三人牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司诉讼请求”不当。理由是：1.欠据上体现“帅兴建筑公司绥化分公司”字样；2.买木材的用途是绥化分公司的建设施工，从欠据上看“基础平口给款”也是指绥化市八一现代城二期住宅小区工程施工上；3.从被告***的委托诉讼代理人在原审开庭中的答辩及陈述表明***与帅兴公司是挂靠与被挂靠关系；4.从***与帅兴公司2008年9月13日的《和解协议书》看，这是在本院执行（2007）西民商初字第5号民事判决期间，***与帅兴公司达成的协议，是对2006年8月5日之前，***与帅兴公司在绥化市八一现代城二期住宅小区工程施工上是挂靠与被挂靠关系的认可。被挂靠人帅兴公司存在监管不力，收取1%费用的实质是变相“出租资质”的行为，应当对***因施工需要所负债务承担连带责任。该《和解协议书》关于***欠**前木材款由帅兴公司全权处理的约定，不能改变***所负生效判决确定的义务。一审法院再审判决：一、维持本院（2007）西民商初字第5号民事判决第一项，即维持“被告***、司冠军给付原告**前木材款263873元，利息22245元，旅差费1070元，上述款项于本判决生效后十日内一次性付清”；二、撤销本院（2007）西民商初字第5号民事判决第二项，即撤销“驳回原告对第三人牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司诉讼请求”；三、原审第三人牡丹江市鸿宇建筑工程有限责任公司（原牡丹江帅兴建筑工程有限责任公司）对***所负第一项义务承担连带责任。原审案件受理费6832元、保全费500元、公告费200元由原审被告

***、司冠军负担；本次再审公告费1000元由原审被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审采纳原审法院再审认定的证据并对原审法院再审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。上诉人***在庭审中并不否认存在买卖合同关系，但其认为本案买卖合同的相对人是**前与帅兴公司，***仅是履行了职务行为，不应当承担本案买卖合同给付价款的义务，应当由帅兴公司承担给付义务。上诉人***虽然提供了任职决定函，但本案在一审期间，上诉人的代理人自认***与帅兴公司为挂靠关系，帅兴公司与***签订的《和解协议书》也能体现该关系，且该协议内容中约定***可以与帅兴公司进行利润结算，从而确认***系绥化八一现代城前期项目的施工人。依据***与帅兴公司签订的和解协议，本案债务应当由帅兴公司承担，因该和解协议系***与帅兴公司之间的约定，**前并不认可，因此，***不能以该协议对抗刘维前的债权请求权。关于上诉人主张其举示的原始财务证据一审法院未予认定的问题，因该证据既无负责人签字，又无帅兴公司的印章，也无法确定该债务是帅兴公司的债务还是上诉人***挂靠施工期间的债务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，***并未提供其他能够补充证明其确系履行职务行为的证据，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。

关于***上诉称一审法院调取的（2006）爱民初字第625号正卷内的司冠军出庭作证的笔录并非司冠军本人签字的问题，因该案是人民法院依照法定程序审理的，司冠军如认为其在（2006）爱民初字第625号的笔录中的签字不是其本人所签，其可以通过其他司法途径予以解决。一审法院审理程序并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5608元，公告费500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长柳冬梅

审判员蒋志红

审判员***

二〇一八年七月十六日

法官助理***

书记员***