**、河南妙乐旅游开发有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终384号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年1月9日出生,汉族,住焦作市山阳区。

委托诉讼代理人：刘海凤，河南力诚律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：河南妙乐旅游开发有限公司，住所地：河南省武陟县大虹桥乡张村(妙乐寺院内)。

法定代表人：吉立勇，总经理。

委托诉讼代理人：梁冰，河南优泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北红旗建设集团有限公司，住所地:湖北省武汉市东西湖高桥经济发展区台中大道特1号。

法定代表人:刘俊新，经理。

委托诉讼代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨政懿，湖北诺亚律师事务所律师。

原审第三人:袁某，女，1974年7月23日出生,汉族,住湖北省孝感市孝南区。

原审第三人:冷茹霜,女,1998年1月14日出生,汉族,住湖北省孝感市孝南区。

原审第三人:冷先强,男,1948年2月23日出生,汉族,住湖北省孝感市孝南区。

原审第三人:冷某,男，2009年8月15日出生,汉族,住湖北省孝感市孝南区。

法定代理人:袁某,系其母亲。

上诉人**、河南妙乐旅游开发有限公司（以下简称妙乐公司）因与被上诉人湖北红旗建设集团有限公司（以下简称红旗公司）及原审第三人袁某、冷茹霜、冷先强、冷某债权人代位权纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2021）豫0823民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法改判,判令红旗公司承担本案代为清偿责任，妙乐公司承担连带清偿责任。事实与理由:一、一审法院程序违法,二审法院应依法撤销武陟县法院(2021)豫0823民初2272号民事判决书。1、本案主审法官、审判长张永庆在案件未审结时已经调离武陟县人民法院。2021年10月11日张永庆法官调离武陟县法院,武陟县法院(2021)豫0823民初2272号民事判决书落款时间2021年11月3日,上诉人收到判决书的时间是2021年11月30日,该判决书形成时张永庆法官已经调离武陟县法院。根据法官法和民诉法的相关规定,办案主审法官、审判长张永庆自调离武陟县法院之日起就已经不是武陟县法院工作人员,无权以武陟县法院法官身份履行职责,不能以武陟县法院法官身份参加案件的合议,更不能以武陟县法院法官身份签发法律文书,故本案张永庆在调离后仍以合议庭成员、审判长身份出具武陟县法院(2021)豫0823民初2272号民事判决书程序违法,应当予以撤销。2、一审法院违反证据应当经过当庭质证的证据规则,一审庭审中要求妙乐公司提供书面的以支付工程款和欠付工程款的书面证据,妙乐公司提供的付款及欠款证明,一审法院并没有通知上诉人对该证据进行质证就依据该证明做出(2021)豫0823民初2272号民事判决书,程序违法,应当予以撤销。二、关于生效法律文书迟延履行期间利息,我国民事诉讼法和最高法院的司法解释均有明确的规定,上诉人请求支付迟延履行期间利息,符合法院规定,一审法院将上诉人这一诉讼请求在判决书中只字未提,应属漏判。三、一审法院认定:根据生效判决红旗公司因涉案工程应支付的大量工程款项、向冷丙红支付的980万元以及冷丙红应向被告按该工程总造价支付管理费11%,已超过妙乐公司支付1500万元;且结合**确认的妙乐寺决算成本,红旗公司在涉案工程项目上收到的款项和支出不平衡,不足以支付已投入的款项,认定事实错误,适用法律错误,故意偏袒红旗公司,枉法裁判。1、生效判决不能作为红旗公司不承担本案责任的依据。红旗公司提供的判决书是否生效?涉及数额多少?红旗公司实际履行了多少?冷丙红是否履行?履行多少?一审均没有查明,红旗公司提供的判决书仅是判决红旗公司应当支付,不是红旗公司已经支付,并且红旗公司根本就没有履行判决书的付款义务,一审法院不能把应当支付而没有支付的款项从红旗公司收到的1500万元中扣除,也不能把没有支付的款项作为红旗公司已投入款项,并以此判决红旗公司不应承担本案的责任,认定事实错误,判决错误。2、一审法院认定红旗公司支付冷丙红980万元工程款,认定事实错误。红旗公司当庭提供冷丙红出具的四张收到条，共计980万元,但没有提供相应的转款明细,不能证明红旗公司已经实际支付给了冷丙红980万元,更不能证明红旗公司是支付的涉案工程款。其中2016年8月1日的200万的收到条,是冷丙红借红旗公司的借款,不是红旗公司支付给冷丙红的工程款。该收到条明确约定月息1分,并且冷丙红在同一天给红旗公司出具承诺书,承诺书明确写明借红旗公司200万元,月息1分(见红旗公司证据九第131、135页),200万元借款冷丙红是否已经归还给红旗公司,一审并没有查明。2016年8月1日的300万元收到条,该收到条明确约定月息1分,这300万元是冷丙红和红旗公司作为借款人,向郝鲲鹏的借款,利率按月息1%计算,借款期限为半年。因此,这300万元也是冷丙红的借款,不是红旗公司支付给冷丙红的工程款,并且该款项冷丙红是否归还,一审法院并没有查明。借款和工程款是两个不同的法律关系,红旗公司不能把借款当作支付的工程款,更不能未经冷丙红同意,或经司法程序确认直接把借款从工程款中扣除。冷丙红和红旗公司也没有就借款冲抵工程款达成合意,借款是否已经归还并没有查明,因此红旗公司提供的2016年8月1日的二张收到条是冷丙红的个人借款,而非红旗公司支付的工程款,一审法院认定红旗公司支付冷丙红980万元工程款事实不清,证据不足,认定事实错误。3、一审法院认定冷丙红应向被告按该工程总造价支付管理费11%为由,认定红旗公司在涉案工程项目上收到的款项和支出不平衡,不足以支付已投入的款项,认定上诉人要求红旗公司承担责任的依据不足,认定事实错误,枉法裁判。1)红旗公司收取管理费没有事实和法律依据,管理费属于因工程非法转包或违法分包或挂靠等违法行为产生的不法利益,并非工程造价中的成本,属于非法所得,不受法律保护;2)红旗公司在未经冷丙红同意,双方没有达成合意的情况下不能从工程款中直接扣除管理费;3)红旗公司并没有向法院起诉要求冷丙红支付管理费,也没有法院的判决认定冷丙红应支付红旗公司管理费和应支付多少管理费;4）发包方并没有支付完工程款,红旗公司未经冷丙红同意,也未经法院判决,不能从已支付工程款中扣除全部管理费。一审法院在没有经过红旗公司的起诉、审理、判决或裁定的情况下,认定冷丙红应按工程总造价支付红旗公司11%管理费,并做出判决显属认定事实错误,枉法裁判,请求二审法院予以纠正。4、一审法院认定红旗公司在涉案工程项目上收到的款项和支出不平衡,不足以支付已投入的款项,认定上诉人要求红旗公司承担责任的依据不足,认定事实错误,枉法裁判。1)涉案项目红旗公司自称冷丙红时实际施工人,冷丙红自筹资金承建该工程,红旗公司并没有投入资金;2)红旗公司提供的法律文书,红旗公司并没有履行法律文书的付款义务,不存在红旗公司投入资金;3)红旗公司自认收到妙乐公司支付涉案项目工程款1500万元,并没有提供1500万的支出明细,也没有第三方对1500万元支出做出的评估审计报告,一审法院也没有查明1500万元是否已经全部用于支付涉案项目,在没有任何证据证明1500万工程款红旗公司已经全部支付完毕的情况下,就认定红旗公司收到的款项和支出不平衡,并据此判决红旗公司不承担本案责任,认定事实错误。一审法院仅从红旗公司应当支付,而没有实际支付的款项,认定红旗公司收到的1500万元应当支付给其他人,而判决上诉人要求红旗公司履行支付工程款义务证据不足。一审法院判决显属认定事实错误,故意偏袒红旗公司枉法裁判。红旗公司承建的妙乐寺复建工程转包给了冷丙红,由冷丙红个人自筹资金进行施工,红旗公司在与妙乐公司施工合同和冷丙红的转包合同中均是合同的相对方,妙乐公司是与红旗公司进行结算,并已经实际支付给红旗公司部分工程款,红旗公司应将收到的工程款支付给冷丙红,并且红旗公司也自认作为转包人应当支付冷丙红工程款,上诉人行使代位权要求红旗履行付款义务,符合法律规定,妙乐公司作为发包人应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。

河南妙乐旅游开发有限公司上诉请求：一、请求撤销河南省武陟县人民法院(2021)豫0823民初2272号民事判决书,将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人**对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以债权人代位权纠纷受理和审理本案是明显错误的,认定事实错误,应当依法予以纠正。一审法院依据的是《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之债权人代位权纠纷的相关规定,引用法律错误。被上诉人**对本案第三人行使债权人代位权没有事实和法律依据。**所主张涉案债权相关的借贷纠纷实际已经经过人民法院多次审理，其中武陟县人民法院(2019)豫0823民初85号一审民事判决、(2020)豫0823民初4742号一审重审的民事判决,均判决本案被上诉人湖北红旗建设集团有限公司承担还款义务,与本案上诉人、第三人均无关系。焦作市中级人民法院所做(2021)豫08民终1253号二审民事判决以及(2021)豫08民终1253号民事裁定,撤销了（2020）豫0823民初4742号一审重审的民事判决,改判本案全部第三人在继承的财产范围内承担向被上诉人**偿还借款及利息的义务。至此，本案第三人第一次被确定在继承财产范围内承担还款义务,之前从来没有确定由本案第三人承担任何偿还被上诉人**出借款项的事实和依据。第三人不承担还款义务，自然不需为履行该义务而进行任何法律行动,又何来怠于行使自身权利而损害债权人合法权利的基础呢?在此,1、焦作市中级人民法院所做(2021)豫08民终1253号二审民事判决记载的裁判日期为2021年4月29日,那么根据2021年8月12日的(2021))豫08民终1253号民事裁定的规定，本案第三人履行支付义务最早也应从2021年5月10日起算。而根据本案一审判决记载，一审法院是于2021年5月11日立案受理本案，被上诉人**提起诉讼的日期应当更加靠前。由此,本案第三人根本没有任何时间去行使任何自己的权利，何来被上诉人**所称的怠于行使权利之实?一审判决记载被上诉人**诉称“冷丙红的继承人怠于行使自己的权利，在冷丙红去世后1年多时间里”都未主张工程款,使冷丙红遗产减少,损害被上诉人合法权益，显然与焦作市中级人民法院所做(2021)豫08民终1253号二审民事判决的最终认定相矛盾,该判决2021年4月29日才判决第三人承担还款义务,自然在此之前第三人没有义务履行被上诉人所称的权利行使活动。被上诉人**所行使的债权人代位权根本没有事实和法律依据,一审法院以债权人代位权纠纷审理并裁判，明显是错误的。2、根据《民法典》第五百三十五条第一款的规定，本案第三人所享有的权利是对被继承人冷丙红遗产和相关权益的继承权,而该继承权是第三人基于亲属关系而依法享有的获得被继承人遗产及相关权益的权利,这种权利应当属于第三人自身专有的权利，本身就为上述法律规定所排除。被上诉人**无权代行第三人自身专有的继承权利,故一审法院判决错误。3、本案有四个第三人,被上诉人称均为冷丙红的继承人,但本案一审中也从未对此事实进行调查,根本没有审查案涉四个继承人到底有无继承权利、继承权利份额各占多少、是否主张继承权利还是放弃继承权利、继承遗产的范围和具体数额到底有多少、是否基于继承权依照法定程序对外提出过诉讼等主张等等事实,而是完全根据被上诉人**的主张概括性的认定本案第三人怠于行使自身权利损害了债权人权益，而依据债权人代位权纠纷进行本案审理和裁判是错误的。二、本案被上诉人**主张的债权，与上诉人既无事实联系，也无法律关系。一审法院裁决最终由上诉人承担上诉人**与债务人冷丙红之间的个人借贷形成的债务偿还义务,是明显错误。被上诉人**诉讼中始终坚持债务人冷丙红系本案被上诉人湖北红旗建设集团有限公司所承包建设的妙乐寺复建项目中项目负责人,负责和代表该公司管理、组织该项目的施工事务，在施工项目中,履行项目责任职责。对此，即使是焦作市中级人民法院就该案最终的(2021）豫08民终1253号二审民事判决，只是审理后认定冷丙红从**处借款是个人行为,属于个人债务,非代表红旗公司履行项目负责人职务行为,所借款项非红旗公司债务。再结合法庭调查得知，被上诉人**本身就是红旗公司妙乐寺复建项目部的会计,对于项目部运行及相关人员的身份及职务等情况是清楚明确，其在上述借贷案件的审理中均明确主张债务人冷丙红是项目部责任人,冷丙红与被上诉人红旗公司签订有《项目经营管理目标责任书》、且被被上诉人红旗公司书面授权委托为妙乐寺复建工程的项目负责人,全权负责该项目工程进度质量安全及工程管理工作，不得以个人名义与其他单位及个人签订任何协议、合同、担保等协议,不得以公司及项目的名义刻印任何印章。由此可见,冷丙红是项目负责人身份，其根本没有作为实际施工人进行自主活动的空间和权力。同时，上诉人与被上诉人红旗公司签订的《建设工程施工合同》明确规定承包人红旗公司不得将项目转包，项目实施过程中，上诉人作为妙乐寺复建项目发包人也均是与被上诉人红旗公司进行的结算,工程款均是支付至红旗公司的指定账户,上诉人与红旗公司严格依据《施工合同》履行各自义务。上诉人与红旗公司委派的项目负责人冷丙红本人没有任何经济和法律关系,被上诉人如何委派冷丙红负责项目施工,是该公司内部事务,与上诉人无关。同时，根据借贷案件及本案的调查事实，有关施工人员被拖欠的工资、材料商被拖欠的材料款等,也都由被上诉人红旗公司予以处理和支付。由此可见，冷丙红并非项目的实际施工人,其仅是红旗公司指派的项目负责人。如果冷丙红与被上诉人红旗公司之间有其他超越或违反妙乐寺复建《建设工程施工合同》等文件约定的行为，也应当由被上诉人红旗公司承担责任。本案一审法院审理本案对于冷丙红是否为实际施工人的认定依据为冷丙红与被上诉人红旗公司签订有《项目经营管理目标责任书》和《授权委托约定协议书》,该两份文件是红旗公司委派冷丙红作为项目负责人代表公司负责项目施工事务的文件以及相关权利义务的约定，不能证明冷丙红为实际施工人这一事实。况且,一审判决书记载的相关生效判决已经确定了冷丙红红旗公司妙乐寺复建项目负责人的身份。一审法院对冷丙红实际施工人地位的认定明显缺乏事实依据。那么一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决上诉人承担欠付工程款支付义务是错误的。三、本案一审判决确定的款项金额及利息不正确，一审法院没有调查核实、没有法定依据,就概括把被上诉人**诉请金额予以确定，是错误的。鉴于本案一审法院依照债权人代位权纠纷受理和审理,则判决的款项数额最起码应当是经依法核实认定的债权,被上诉人**起诉所提及的530万元债权是经过人民法院审理确定的，是可行使代位权追索的资金限额,一审法院对被上诉人**增加的诉请与本案代位权追索的款项一同裁决,是错误的,超越债权人代位权追索的范围,也违法认定了其他债权债务并不明确款项的债务性质。

针对**的上诉理由，上诉人妙乐公司辩称：首先上诉人**在以往诉讼中主张冷丙红系红旗公司妙乐寺项目的项目负责人，而非实际施工人，并且提供相应证据予以证明。但本案中上诉人**又改变其主张又认为冷丙红系妙乐寺项目的实际施工人，前后矛盾，也并未提供相应的证据予以证明。而且其主张的实际施工人身份系冷丙红与红旗公司双方确认，但并没有任何证据证明上诉人妙乐公司知晓或认可该事实。根据上诉人妙乐公司与红旗公司签署的相关合同证明该项目不允许转包，并且以往诉讼中所调查的证据显示红旗公司与冷丙红不但签署有相关的项目负责人责任书，同时具备有相关的授权委托书等法定文件，均显示冷丙红系红旗公司项目负责人而非实际施工人。因此冷丙红不具备实际施工人的主体身份，其不应作为实际施工人依照相关法律规定主张发包人承担欠付工程款范围内的清偿责任。第二，根据被上诉人红旗公司的答辩内容也可以确定，由于冷丙红并未依照其与红旗公司相关约定清偿或者支付相关的税金、法定债务以及多项利息等，即本案当中欠付工程款的数额也没有最终予以确定，同样失去行使所谓代位权诉讼的法定基础。第三，上诉人**以代位权诉讼行使相关债务的追偿权利，但是其代位的权利是属于冷丙红四位继承人所属的自身所享有的权利，是不能够为**所代位行使的，是法律规定的代位权诉讼所排斥的相关情形。因此上诉人**所提的诉讼请求及上诉请求应当予以驳回。

针对**的上诉理由，红旗公司辩称：案涉项目存在大量的工地欠款和欠税情况。一审判决剩余工程款全部由冷丙红收回，并由**代位取得必然对红旗公司业主及政府形成巨大的压力。冷丙红继承人收取的工程款有义务先行清偿税金和工地外债，如果没有剩余就不存在到期债权，其合同依据在于冷丙红2015年签署的项目经理管理目标责任书第18.8条之约定，工程结算后冷丙红负责处理项目部所有的对内对外债权债务冷丙红签署的授权委托约定协议书载明其自行承担盈亏及各种责任。因此项目完工后应当先缴纳税款，结清债务。截至目前，业主妙乐公司共支付1500万元，其中3499247元汇入红旗公司账户，其余工程款全部由妙乐公司支付给冷丙红及冷丙红指定的账户。红旗公司所收到的3499247元，全部支付了工程欠款并且为冷丙红垫资2888183元。上述事实一审均已举证。工地欠款均由上诉人**签字的结算单佐证。关于工地税金案涉工程目前尚未开具发票，按照总结算额2780万元计算，增值税及附加合计为4349403元，税款应当优先于冷丙红的工程债权。关于欠材料款，目前已经有八个材料商取得了武陟县人民法院的生效判决或调解书，合计判定红旗公司支付材料商的本金9047728元，退还钢管42860.4米，退还扣件103736套，以上数据还没有包含一般债务利息，迟延履行债务利息和诉讼费用。上述生效判决项下的款项应当从冷丙红继承人享有的工程债权中扣除。根据上诉人**签署的2018年8月25日的妙乐寺结算成本，截至2018年的8月25日妙乐公司付款1220万元，欠款1430万元，不足以支付人工、材料费合计1521.5956万元，差价91.5956万元。冷丙红投入的成本905.53万元得不到收回，一审判决的结果是冷丙红收回全部的投资，工程欠债和税款均与其无关，显失公正。因此冷丙红对红旗公司不享有到期债权，应当依法驳回**的代位权诉请。

针对妙乐公司的上诉请求，**辩称：妙乐公司的上诉理由不能成立，一审法院以债权人代位权纠纷受理和审理本案符合法律规定。在武陟县法（2019）豫823民初85号民事案件审理过程中，冷丙红的代理人当庭答辩及陈述，均明确承认冷丙红为案涉项目的实际施工人，自筹资金承建案涉项目。红旗公司在该案审理过程中一审、二审以及再审、再审的一二审中当庭均自认冷丙红为案涉项目的实际施工人，自筹资金承建了该项目也就是红旗公司将案涉项目非法转包给冷丙红个人，由冷丙红个人自筹资金承建案涉工程，这是双方当事人均已认可的。在2019年1月3日，**立案主张案涉债权相关的借贷纠纷在诉讼过程中，冷丙红因病去世，武陟县法院依法追加冷丙红的继承人，即本案的第三人参加诉讼。根据2018年2月13日妙乐公司与红旗公司、冷丙红三方签署的结算协议，第三人在协议约定付款期限到期后并没有主张权利，并没有主张继承涉案项目的工程款，并在案件审理过程中自称冷丙红没有遗产，以此说明第三人怠于行使自己的权利，损害了债权人的合法权益。因此**主张代位权，符合法律规定。

针对妙乐公司的上诉请求，被上诉人湖北红旗建设集团有限公司辩称:同意妙乐公司关于驳回**代位权诉讼请求的意见。

第三人袁某、冷茹霜、冷先强、冷某经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩。

**向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金530万元和利息暂定到起诉之日为3498000元（以530万元为基数，自2018年8月8日始至本息实际付清之日止按月息2分计算）及一、二审诉讼费126058元，共计8924058元；2、判令被告承担全部诉讼费、律师费、保全费、保函费。审理过程中，原告将诉讼请求借款本金增加为5578363元，其中包括530万元借款，还有15000元借款，一审诉讼费、保全费共计77158元，二审诉讼费48900元，劳务费（妙乐工程中**工作的劳务费137305元。利息是以530万元为基数，至2018年8月8日始至本息实际付清之日止按月息2分计算，还应当支付迟延履行金。

一审法院认定事实：原告**因冷丙红向其借款530万元用于妙乐寺复建项目，以妙乐公司、红旗公司、冷先强、袁某、冷茹霜、冷某为被告向本院提起诉讼，本院于2019年1月3日立案后,本院作出（2019）豫0823民初85号判决，一、红旗公司于本判决生效后十日内偿还**530万元并支付利息（从2019年1月3日起，以530万元为基数，按中国人民同期贷款利率计算支付至2019年8月19日。从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至被告履行完毕之日止）；二、驳回原告**其他诉讼请求。后**、红旗公司不服判决，向焦作市中级人民法院提起上诉，焦作中院作出（2020）豫08民终2451号民事裁定，撤销（2019）豫0823民初85号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，本院作出（2020）豫0823民初4742号民事判决，红旗公司于本判决生效后十日内偿还**借款530万元，红旗公司于本判决生效后十日内支付原告**利息（从2019年1月3日之日起，以530万元为基数，按中国人民同期贷款利率计算支付至2019年8月19日。从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至被告履行完毕之日止），驳回**的其他诉讼请求。后**、红旗公司不服判决，向焦作市中级人民法院提起上诉，焦作中院2021年4月29日作出（2021）豫08民终1253号民事判决，一、撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初4742号民事判决，二、袁某、冷茹霜、冷先强、冷某在继承冷丙红遗产范围内偿还**借款530万元及利息（以530万元为基数，自2018年8月8日始至本息实际付清之日止按月息2分计算），三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费75147元，由**负担2989元，袁某、冷茹霜、冷先强、冷某在继承冷丙红遗产范围内共同负担案件受理费72158元、保全费5000元，共计77158元。二审案件受理费48900元，由袁某、冷茹霜、冷先强、冷某在继承冷丙红遗产范围内共同负担。焦作中院2021年8月12日作出（2021）豫08民终1253号民事裁定，将“袁某、冷茹霜、冷先强、冷某在继承冷丙红遗产范围内偿还**借款530万元及利息”更改为“袁某、冷茹霜、冷先强、冷某于本判决生效后十日内在继承冷丙红遗产范围内偿还**借款530万元及利息”。2016年12月29日，冷丙红从原告处借款15000元，并向原告出具借条一份。

2015年7月6日，被告红旗公司将承接被告妙乐公司的妙乐寺寺庙复建工程交由冷丙红施工经营，被告红旗公司与冷丙红签订《项目经营管理目标责任书》，约定责任人应按该工程的总造价（以最后的审计结果与建设单位达成的工程结算协议为准）向公司交纳管理费11%（该费用含营业税及附加税费、印花税、企业所得税、不含项目经理个人所得税、省、市、区建管部门的管理费用）；发包方每次将工程进度款及其他回款拨付到公司指定账户后，公司按同比例扣除管理费后及时拨付给项目部；确保工程进度款按发包方合同中确定的比例回收。按期足额在责任成本中计提税费、管理费和当地规定的其他应缴款项。工程竣工结算后，负责处理完项目经理部所有对内对外的债权债务、配合工程尾款回收工作；项目经理部项目负责人在公司财务部领取项目工程款时，必须向公司财务上交本次项目工程款100%的材料发票及劳务发票票据……当日，红旗公司（甲方）与冷丙红（乙方）签订《授权委托约定协议书》，约定委托期限2015年7月6日至工程结束，……乙方自行经营该项目，盈亏由乙方自行承担各种责任，与甲方无关。

2018年2月13日，被告红旗公司（乙方）与妙乐公司（甲方）双方共同确定河南妙乐寺复建工程结算总额为27805524.4元（其中包含甲方给予的1300000元人道补助金），双方分别签订《结算单》和《妙乐寺复建工程结算协议书》。2018年2月14日，被告红旗公司（乙方）与妙乐公司（甲方）签订《妙乐寺复建工程付款与交接协议书》，因红旗公司自身实力不够，未达到双方承包合同约定的垫资3000万元工程进度的要求于2016年8月擅自停工，双方达成协议：承建方累计完成的工程量造价为26505524.4元。发包方承诺在验收合格后六个月内结清承建方所有应得款项。截至目前妙乐公司已向红旗公司支付工程款1500万元，剩余款项12805524.4元未支付。2016年2月至2017年1月，冷丙红收到被告红旗公司涉案工程款四笔共计980万元。原告**作为涉案工程的项目部会计，期间冷丙红欠付**劳务费137305元。

另查明，因涉案工程，2017年2月16日武陟县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲字﹝2016﹞101号仲裁裁决书，红旗公司支付申请人工资及福利待遇，具体为康国庆60980元；李辉60980元；毕明利46980（借款部分均已扣除）。2018年8月3日，我院作出（2018）豫0823民初2395号民事调解书，一、红旗公司（作为被告）欠武陟县润鑫砼业有限公司（作为原告）的货款653926.4元及违约金，原告同意被告给付758926元视为该案全部结清，给付方式为：2018年8月25日前给付600000元，同年9月28日前给付158926元（原告开户行：武陟县农商银行阳城支行，账号：00×××12）；如被告逾期给付前述每笔款项，被告另行再加付原告130000元（原告放弃的违约金），原告可就上述未给付款项及加付的款项立即申请执行。二、原告武陟县润鑫砼业有限公司放弃其它诉讼请求。案件受理费13920元，减半收取计6960元，由红旗公司负担。2019年9月3日，我院作出（2019）豫0823民初1778号民事判决，一、被告红旗公司于本判决生效后十日内给付原告席钢军各类款项934357元及违约金（自2018年9月1日起按中国人民银行同期贷款的基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告席钢军的其他诉讼请求。案件受理费13143元，由红旗公司负担。原告廉永禄与被告湖北红旗建设集团有限公司、河南妙乐旅游开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案受理后，2019年4月17日本院作出（2018）豫0823民初4176号民事判决，一、被告红旗公司于本判决生效后十日内支付原告廉永禄货款131858元并支付利息（从2018年10月19日起，以131858元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付至被告履行完毕之日止）；二、驳回原告廉永禄的其他诉讼请求。案件受理费2983元，由廉永禄负担46元，湖北红旗建设集团有限公司负担2937元；后红旗公司不服上诉于焦作中院，焦作中院于2019年7月25日作出（2019）豫08民终1795号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2983元，由红旗公司负担。2020年6月29日，本院作出（2020）豫0823民初1737号民事判决，一、被告红旗公司应于本判决生效后十日内支付原告王东风款项195000元及利息（自2016年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王东风其他诉讼请求。案件受理费4200元，减半收取计2100元，由湖北红旗建设集团有限公司负担。2021年4月21日经本院主持调解，双方达成协议，本院作出（2021）豫0823民初1451号调解，一、被告欠原告塔吊租赁费641195元，原告焦作市东胜建筑设备租赁有限公司同意被告湖北红旗建设集团有限公司分期分批偿还。偿还时间为2021年6月20日前偿还10万元，以后每月20日前偿还原告10万元，直至全部清偿完毕之日止；二、原告焦作市东胜建筑设备租赁有限公司放弃其他诉讼请求，就本案各方互不争执；三、案件受理费5648.82元、保全费4269元、保全保险费2249.29元暂由原告垫付，被告在支付原告第一笔款项时一并支付给原告；四、如被告任意一期违约，原告焦作市东胜建筑设备租赁有限公司有权就剩余全部未清偿本金申请强制执行，申请执行的逾期损失应以剩余未偿还本金为基数，自2018年11月1日起按照年利率3.85%计算损失至实际清偿完毕之日止。陈新胜与红旗公司租赁合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院立案后，于2020年11月3日作出（2020）豫0105民初12205号民事判决，一、红旗公司于判决生效后十日内返还陈新胜钢管42860.4米、扣件103736套、顶丝2073根、外套头3011个、内套头214个；二、红旗公司于本判决生效后十日内支付陈新胜租金3704128.76元及违约金370412.8元（暂计至2020年6月28日，之后的租金按照合同约定的标准继续计算至本判决第一项确定的租赁物实际返还之日）；三、红旗公司于本判决生效后十日内支付陈新胜维修费共计138472.5元；四、驳回陈新胜其他诉讼请求。案件受理费减半收取26893元，保全费5000元，由陈新胜负担8003元，红旗公司负担23890元。

一审法院认为，本案是债权人代位权纠纷。1、**对被继承人冷丙红、继承人袁某、冷茹霜、冷先强、冷某的债权,其中530万元已经由焦作中院（2021）豫08民终1253号民事判决确定,且15000元借款有借条相佐证，劳务费137305元有工资明细表、工资统计确认单相佐证，**对债务人冷丙红的债权合法。2、冷丙红死亡后,**享有的债权未能得到清偿,且袁某、冷茹霜、冷先强、冷某作为冷丙红的继承人又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,应属债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。3、关于本案的工程款项,红旗公司与妙乐公司已就涉案工程量进行结算，并签署《结算单》、《妙乐寺复建工程结算协议书》和《妙乐寺复建工程付款与交接协议书》予以确认，该工程款项已经到期。4、本案债务属于工程款项金钱债权,被继承人冷丙红是合同的实际施工人,且该工程款并非专属于债务人自身的债权。5、冷丙红与红旗公司签订的《项目经营管理目标责任书》和《授权委托约定协议书》可以确定冷丙红借用红旗公司的资质进行工程项目施工，冷丙红系实际施工人。根据生效判决红旗公司因涉案工程应支付的大量款项、向冷丙红支付的980万元以及冷丙红应向原告按该工程的总造价支付管理费11%，已超过妙乐公司支付的1500万元；且结合**确认的妙乐寺决算成本，红旗公司在涉案工程项目上收到的款项和支出不平衡，不足以支付已投入的款项。综上所述，原告要求红旗公司承担责任的依据不足，本院不予支持。6、依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。因此,**提起代位权诉讼,符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定,发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。冷丙红作为涉案工程的实际施工人,即冷丙红对妙乐公司享受在欠付工程款范围内的给付请求权。而**作为冷丙红的债权人,妙乐公司未支付的款项12805524.4元大于**在本案中主张的代位款项5578363元（借款5300000元＋借款15000元＋劳务费137305元＋诉讼费、保全费126058元）,因此,妙乐公司应在欠付建设工程价款范围内向**支付款项5578363元,同时原告主张的利息符合法律规定，本院亦予以支持。一审法院判决：一、被告河南妙乐旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告**款项5578363元及利息（以530万元为基数，自2018年8月8日始至本息实际付清之日止按月息2分计算），以12805524.4元为限；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费75335元，保全费5000元，共计80335元，由河南妙乐旅游开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案是债权人代位权纠纷，一、关于妙乐公司是否应当向**支付款项5578363元及利息的问题。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。债权人行使代位权,应当符合下列条件:一是债权人对债务人的债权合法;二是债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;三是债务人的债权已到期;四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

在本案中，1、焦作中院（2021）豫08民终1253号民事判决判令袁某、冷茹霜、冷先强、冷某等人在继承冷丙红遗产范围内偿还**借款530万元及利息（以530万元为基数，自2018年8月8日始至本息实际付清之日止按月息2分计算）。因此，本案上诉人**对冷丙红的继承人也就是本案的四个第三人袁某、冷茹霜、冷先强、冷某享有的债权已经由法院生效判决予以确认，另外15000元借款有借条相佐证，劳务费137305元亦有工资明细表、工资统计确认单相佐证，原审债权人**提交的证据能够证明**对债务人冷丙红之继承人袁某、冷茹霜、冷先强、冷某享有合法的债权。2、2015年7月6日红旗公司将其承接妙乐公司的妙乐寺寺庙复建工程交由冷丙红施工经营，红旗公司与冷丙红签订《项目经营管理目标责任书》，约定责任人应按该工程的总造价向公司交纳管理费11%等。当日红旗公司与冷丙红又签订《授权委托约定协议书》，委托冷丙红自行经营该项目，盈亏由冷丙红自行承担各种责任等。从冷丙红与红旗公司签订的《项目经营管理目标责任书》《授权委托约定协议书》以及冷丙红组织施工情况等，可以确定冷丙红借用红旗公司的资质进行工程项目施工，冷丙红系涉案工程的实际施工人，故**称冷丙红不是实际施工人的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。冷丙红作为涉案工程的实际施工人有权依法向发包人妙乐公司主张工程款。关于本案的工程款项问题,2018年2月13日红旗公司与妙乐公司已就涉案工程量进行结算，并签署《结算单》、《妙乐寺复建工程结算协议书》和《妙乐寺复建工程付款与交接协议书》予以确认，双方达成协议：承建方累计完成的工程量造价为26505524.4元。发包方承诺在验收合格后六个月内结清承建方所有应得款项。截至目前妙乐公司已向红旗公司支付工程款1500万元，剩余款项12805524.4元未支付。2016年2月至2017年1月，冷丙红收到红旗公司涉案工程款四笔共计980万元。**作为涉案工程的项目部会计，期间冷丙红欠付**劳务费137305元。上述款项已经到期。上述冷丙红的债权并不是专属于债务人自身，债务人怠于主张其到期债权,损害了债权人**的利益。因此，**有权提起债权人代位权诉讼。**作为冷丙红的债权人,妙乐公司未支付的款项12805524.4元，大于**在本案中主张的代位款项5578363元（借款5300000元＋借款15000元＋劳务费137305元＋诉讼费、保全费126058元）。因此,妙乐公司应在欠付建设工程价款范围内向**支付款项5578363元。同时原审判决的利息系依据焦作中院（2021）豫08民终1253号民事生效判决作出的，符合法律规定，故原审判决并无不当。

二、关于红旗公司是否应当承担清偿责任的问题。2015年7月6日红旗公司将其承接发包人妙乐公司的妙乐寺寺庙复建工程交由冷丙红施工经营，红旗公司系工程的承包人，冷丙红系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原审判令发包人妙乐公司承担涉案款项的清偿责任并无不当。在一审中，红旗公司提供的证据6已经将妙乐公司支付的1500万元如何支出进行了详细的说明，并附有相关证据予以证明，该事实客观真实，本院予以确认。关于红旗公司支付给冷丙红980万元，是否应认定为工程款的问题。该款项均有冷丙红给红旗公司出具的收据为证，且收据上载明为工程款，虽然2016年8月1日出具的两张200万元和300万元的收据上写有月息一分的字样，但不能否认冷丙红收到该款项的事实。另外，在施工过程中，由于冷丙红没有及时支付相应的款项，导致红旗公司多次参加诉讼，并经相关人民法院的判决和调解，确定红旗公司承担了近700万元的债务（不含诉讼费部分），且还要承担钢管42860.4米、扣件103736套、顶丝2073根、外套头3011个、内套头214个的返还责任。结合红旗公司应该给妙乐公司出具的票据的税款，且不说冷丙红和红旗公司约定的11%的管理费，早已超出妙乐公司支付的1500万元。因此，一审判决红旗公司不承担责任正确，本院予以支持。关于红旗公司二审答辩称一审判决剩余工程款全部由冷丙红收回，损害了红旗公司合法利益的问题，因红旗公司并未提起上诉，应视为红旗公司对一审判决结果的认可，故对红旗公司的该主张不予支持。

三、关于原审程序是否违法的问题。1、**主张本案原审审判员张永庆在案件未审结时已经于2021年10月11日调离武陟县人民法院,张永庆自调离武陟县法院之日起无权以武陟县法院法官身份履行职责。经查，该案一审于2021年9月14日开庭，张永庆的审判员身份在未被罢免之前仍然具有审判资格，故**称原审程序违法的该项理由不能成立。2、**称一审庭审中要求妙乐公司提供书面的已支付工程款和欠付工程款的书面证据,妙乐公司提供的付款及欠款证明一审法院没有通知上诉人质证。经查，一审法院系依据红旗公司的陈述和证据确定了妙乐公司支付1500万元工程款的相关事实，并没有将妙乐公司提供的付款及欠款证明作为证据使用，妙乐公司提供的付款及欠款证明仅是增强了原审承办人对红旗公司相关证据采信的内心确信，故原审程序并无违法。

综上所述，**、河南妙乐旅游开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75335元，由河南妙乐旅游开发有限公司负担37667.5元，**负担37667.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　军

审 判 员　　毕　蕾

审 判 员　　苏　杭

二〇二二年四月十一日

法官助理　　曹艳娜

书 记 员　　阎晨浩