苏州微观电子科技有限公司与江苏亚示照明集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终4499号

上诉人[原审被告(反诉原告)]：苏州微观电子科技有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇人民路********，统一社会信用代码913205093238176723。

法定代表人：朱明锋,该公司总经理。

委托诉讼代理人:贾建敏,系朱明锋之妻。

被上诉人[原审原告(反诉被告)]：江苏亚示照明集团有限公司,住所,住所地江苏省常州市武进区横山桥镇西埯村社会信用代码91320412250833478A。

法定代表人：殷金兴,该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭海蓉，江苏常强律师事务所律师。

原审第三人:苏州工业园区嘉宝精密机械有限公司,住所,住所地江苏省苏州市虎丘区高新区滨河路**创业大厦**201社会信用代码91320594662730942J。

法定代表人：严福星。

上诉人苏州微观电子科技有限公司（以下简称微观公司）因与被上诉人江苏亚示照明集团有限公司（以下简称亚示公司）、原审第三人苏州工业园区嘉宝精密机械有限公司（以下简称嘉宝公司）买卖合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2020)苏0492民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

微观公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由亚示公司承担。事实与理由:

一、一审认定为双方协商一致的退货，不符合客观事实。原合同系非标设备的定制，合同约定不可以退货，亚示公司基于自身原因强行退货，属于合同违约行为，也必然会给微观公司（承揽方)造成损失。微观公司之所以同意拉走设备，是因非标定制设备无法二次销售，只能将可以使用的零部件拆解后使用到其他设备的定制，以减少损失。且亚示公司表示退货后会重新再购买两台设备。对于亚示公司的退货行为，应适用定金罚则。一审法院对于由于亚示公司的原因导致的退货给微观公司（承揽方）造成的损失不予理会，显失公平。

二、一审法院在没有证据加以证明的情况下主动且主观地将微观公司交付小设备的行为定性为对原合同的变更，忽视双方对合同变更的书面约定，并将之作为定案事实的做法明显违背公正公平裁判原则。微观公司多次将与亚示公司就新合同口头沟通的结果形成书面合同发给亚示公司，恰恰可以证明原合同已在亚示公司退货时解除，且为订立新合同的意思表示，因亚示公司迟迟不予确认，导致最终书面合同没有订立，而亚示公司使用设备一年多的时间，可以构成事实上的新合同成立。

三、一审法院对小设备的价款的认定不客观，一审法院忽略设备的数量，直接认定设备的单价不符合客观事实，对微观公司显然不公平。微观公司对于小设备有明确的报价，即每台687**元，因亚示公司口头表示购买两台，微观公司将单价优惠至64000元。后亚示公司迟迟不履行合同签订义务，且实际只使用了一台，一审法院按照两台的单价来认定一台的价格是64000元，显失公平。

四、本案中后期样机小设备的交付，无论是对原合同的变更还是新合同的成立，亚示公司都存在违约，同时也给微观公司造成了实际的损失。嘉宝公司为设备的实际承揽方，微观公司仅为设备的销售商。因亚示公司退货以及迟迟不签订新的订购合同，导致微观公司与嘉宝公司原合同的解除以及无法签订新合同，从而导致微观公司的利益受损。亚示公司在2019年12月4日确认函中，明确表示要求微观公司退货退款，此可以推定是亚示公司明确拒绝履行合同，已经有明确的解除合同的意思表示，一审法院确认亚示公司没有拒绝履行合同的判定与客观事实不符。

亚示公司辩称：一审认定事实和法律适用正确，依法应当驳回微观公司的上诉请求。双方经口头协商一致退回第一台设备，该行为并没有违反合同法的相关规定。在协商一致后，微观公司随后于2018年10月15日将小设备送至亚示公司，已经就变更后的合同内容进行了履行，故应以变更后的内容为准。关于定金，因设备本身存在工作性能不稳定，不能满足亚示公司的生产需求，且该设备的型号及配置是由微观公司推荐给亚示公司，在此情况下，双方才口头约定将设备退回，不存在任何一方违约，故本案不适用定金罚则。

亚示公司向一审法院起诉请求：1、判决微观公司向亚示公司退还设备价款差价16800元，以及自起诉之日起至实际（退还）价款差价之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的利息；2、本案诉讼费用由微观公司承担。

微观公司向一审法院反诉请求：1、确认亚示公司应承担2018年7月18日签订的《产品销售合同》的违约责任，适用定金不退罚则；2、判令亚示公司支付样机设备欠款17500元及利息（自货物交付之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；3、本诉与反诉的诉讼费由亚示公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月18日，亚示公司与微观公司签订《产品销售合同》（编号为TH201807105），约定由微观公司根据亚示公司要求定制非标设备“吹气式螺丝机ARW-51”一台，价款为128000元（含16%增值税）；付款方式为：1、合同签订后3个工作日支付定金30%即38400元；2、出货前支付30%货款即38400元；3、验收合格并收到增值税发票后一周内支付30%货款即38400元；尾款10%即12800元验收合格后一年内付清。合同签订后，亚示公司分别于2018年7月25日和8月28日向微观公司各支付38400元，合计76800元。微观公司于同年9月1日将设备交付给亚示公司，并于同年10月11日进行现场调试。因亚示公司提供的螺丝型号及规格与现场螺丝头不匹配，调试未能成功，亚示公司提出退货，要求微观公司更换其他型号的设备，微观公司同意并接收了退货，同时根据亚示公司的要求于10月12日发送报价单，报价单载明：品名为全自动螺丝机，规格为ARW-7441,单价为68700元，配置为进口施耐德伺服系统。10月15日，微观公司将1台“吹气式螺丝机ARW-7441”样机交付亚示公司，但实际配置的是国产台达系统。11月14日，亚示公司表示下周安排时间过来谈一下合同修改的事情。11月23日，微观公司将签订时间为11月23日的合同文本发送给亚示公司，该合同载明亚示公司购买“吹气式螺丝机ARW-7441”2台，单价64000元。同时注明原编号为TH201807105，签订时间为2018年7月18日的合同取消。11月24日，亚示公司要求微观公司将赠送件写进合同。11月26日，微观公司将添加了赠送件的合同重新发送给亚示公司，并注明原编号为TH201807105，签订时间为2018年7月18日的合同取消，亚示公司于当日回复盖章后传给微观公司，但后来实际并没有盖章回传。11月29日，亚示公司以设备精度不好为由通知微观公司之前的合同暂停。12月3日，微观公司向亚示公司催款，亚示公司工作人员表示已经付了7万多元，难道1台机器的钱都不值吗？2019年2月22日，亚示公司询问微观公司设备款能退吗？微观公司称要跟老板确认。2月25日，微观公司再次将合同文本发送给亚示公司，数量为1台，单价64000元，要求亚示公司盖章回传，并注明原编号为TH201807105，签订时间为2018年7月18日的合同取消，但要求微观公司承担合同价款30%的定金。以上三份合同，亚示公司均未盖章确认。

2019年9月4日，亚示公司告知微观公司样机收下来了，要求补签一份合同，金额按3.5万元计算，并开票处理。另外，亚示公司还表示多下来的预付款是否可以再定一台同等大小的设备。微观公司则回复“怎么又来说这事，不是说好了预付款就抵这台机器的款”。并表示每台设备的单价为7.2万元，双方因是否应退款而产生分岐。2019年12月4日，亚示公司向微观公司发确认函，称样机性能无法达到生产要求，要求退款退货。同日，微观公司向亚示公司回函，称亚示公司应支付样机货款68700元，但同时要承担30%的定金，扣除之后认为亚示公司还要支付32118元。2019年12月9日，亚示公司又与微观公司联系，确认让步接收样机，但不可用预付款76800元全部抵这台样机。

一审法院认为，双方存在合法有效的买卖合同关系。2018年7月18日，双方签订的《产品销售合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。微观公司已按约将设备交付亚示公司，在进行现场调试时，由于亚示公司提供的螺丝型号、规格与现场螺丝头不匹配，导致调试未能成功。双方协商一致同意将该设备退还给微观公司，由微观公司另外提供一台不同型号的样机。微观公司接收了退还的设备，并另行提供1台样机给亚示公司使用长达一年多，故双方的行为并非是解除合同，而是对合同的变更，即合同标的物由原来的“吹气式螺丝机ARW-51”变更为“吹气式螺丝机ARW-7441”。虽然双方就“吹气式螺丝机ARW-7441”未能签订正式的书面合同，但亚示公司并未拒绝履行合同，故微观公司以亚示公司违约为由要求其承担定金罚则没有事实和法律依据，其反诉要求亚示公司支付剩余货款的诉讼请求，该院不予支持。

关于本案所涉样机“吹气式螺丝机ARW-7441”的价格问题。微观公司向亚示公司发送的报价单载明报价是68700元，但配置的驱动是进口施耐德伺服系统，而实际交付的样机所配置的驱动是国产台达。微观公司就交付的样机三次向亚示公司发送的合同均载明单价为64000元，且未明确是进口施耐德伺服系统。虽然亚示公司最终没有签订该合同，但亚示公司也曾表示即使按微观公司发送的合同所载明的单价64000元来算，也应返还部分货款，故该院认定本案所涉样机的单价为64000元较为合理。亚示公司提供了其他厂商的报价单，以证明涉案样机的单价为60000元，但该报价单所载明的配置与涉案样机并不一致，且报价时间为2020年5月8日，与亚示公司2018年10月15日接收样机的时间相距甚远，并不能证明其价格，故对亚示公司的主张，该院不予采信。亚示公司已向微观公司支付76800元，但微观公司交付的涉案样机的价款为64000元，故微观公司还需返还亚示公司差价款12800元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上，亚示公司的部分诉讼请求合法有据，该院予以支持，超过部分，应予驳回。微观公司的诉讼请求于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、微观公司于判决生效之日起十日内返还亚示公司货款12800元及利息（以12800元为基数，自2020年5月18日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回亚示公司的其他诉讼请求；三、驳回微观公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费110元，由亚示公司负担26元，微观公司担84元。反诉案件受理费119元由微观公司负担。

二审中，微观公司提交了以下证据：1、光盘（关于通话录音），2、录音整理材料一（与亚示公司周军），3、录音整理材料二（与嘉宝公司员工），4、报价单（小设备进货成本价是5.3万元），5、微观公司与嘉宝公司的合同，6、付款记录（微观公司支付设备预付款8万元给嘉宝公司），7、微观公司与嘉宝公司关于样机的合同（样机成交价6万元），8、退款记录（嘉宝公司仅向微观公司退款2万元，原合同违约金7000元未退），证据1、2证明亚示公司退货后明确表示再购买两台小设备，后因其工作人员原因未签订合同，双方对变更内容未达成一致，且亚示公司一直拖延签订合同的行为，使微观公司认为其不再履行合同约定；证据1、3-8证明亚示公司的退货行为给微观公司造成了实际退货损失7000元。

亚示公司对上述证据发表如下质证意见：对证据2即与周军的通话录音真实性予以认可，录音中微观公司的代理人表述微观公司法定代表人很好说话，经常对厂商说换就换说退就退，这个事情做多了，这恰恰说明将第一台设备退回是双方协商一致的意思表示；该录音说明双方对于现场使用的小设备的价格一直未达成一致。证据3-8与本案无关联性，不予质证。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明，根据亚示公司与微观公司相关人员的微信记录，2018年8月23日，亚示公司表示“我们要预验收，才能付款发货”、“好了通知我来验收”，微观公司告知可以预验收后，亚示公司未进行预验收直接支付了出货款。微观公司于2018年9月1日将设备交付亚示公司后，分别于2018年9月4日、17日、29日多次询问、催促“治具”事宜，亚示公司在2018年9月29日表示“治具十一节过后完成”。2018年10月6日亚示公司告知治具做好了，要求微观公司第二天来调试，因国庆节员工放假原因，微观公司至2018年10月9日才派人至亚示公司进行设备调试。因亚示公司提供的螺丝型号及规格与现场螺丝头不匹配，调试未能成功。微观公司于2018年10月10日重新制作螺丝头并于10月11日再次至亚示公司对设备进行调试，之后亚示公司即要求退货。亚示公司于2018年10月12日告知微观公司退货已发出，要求微观公司“能给我一台先应付生产吗”、“无论如何你星期一也给我弄一台过来用，……真的扛不住了”，微观公司于2018年10月15日（周一）另行向亚示公司提供了一台型号为ARW-7441的吹气式螺丝机。

本院认为，2018年7月18日《产品销售合同》签订后，微观公司按约将设备交付亚示公司，因亚示公司“治具”未及时做好，延误了设备的调试，第一次现场调试时又因亚示公司提供的螺丝型号及规格与现场螺丝头不匹配，调试未能成功，微观公司于2018年10月10日按亚示公司现场提供的螺丝重新制作螺丝头后，亚示公司于次日即要求退货，没有给予微观公司合理的时间进行调试。本案中并没有证据证明上述设备存在工作性能不稳定的情况。对于亚示公司的退货要求，微观公司予以同意并接受了退货，故可以认定双方系协商一致退货。微观公司同意并接受退货、另行提供一台样机小设备给亚示公司使用的行为，属双方协商一致解除2018年7月18日的《产品销售合同》，但并不构成对上述2018年7月18日合同的变更。因为按照2018年7月18日《产品销售合同》的约定，“如一方需变更合同，需经另一方书面同意，并就变更事项达成一致意见，方可变更”，本案中，并没有微观公司同意合同变更的书面证据，微观公司在之后提供的合同文本中，均表示为“签订日期2018年7月18日的合同取消”；此外，合同的变更仅限于合同非实质性条款的变更，而微观公司另行提供的设备对于2018年7月18日《产品销售合同》而言，合同标的物规格、标的物价款等合同的实质性条款均发生了变更，且双方对标的物价款一直存在争议，故微观公司另行提供一台样机小设备给亚示公司使用的行为应认定为成立一个新的合同，而非对2018年7月18日《产品销售合同》的变更。

对于微观公司另行提供给亚示公司使用的样机小设备“吹气式螺丝机ARW-7441”的价款，双方一直存有争议。微观公司2018年10月12日就该设备的报价为68700元（含税价），但报价载明配置的驱动为“进口施耐德伺服系统”，在微观公司于2018年11月23日、11月26日向亚示公司发送的合同文本中，均表明单价为64000元，虽是数量为2台情况下的单价，但因微观公司实际提供给亚示公司使用的样机小设备配置的驱动为国产台达系统，并非进口施耐德伺服系统，一审因此认定该设备的价款为64000元并无不当。

双方系一致同意就2018年7月18日《产品销售合同》退货即解除该合同，微观公司称因亚示公司表示退货后会以12800元的价格另行购买两台小设备，故其才同意接受退货。从微观公司的上述陈述看，微观公司选择通过与亚示公司另行发生交易的方式来弥补其因2018年7月18日《产品销售合同》退货所受损失，故对亚示公司就2018年7月18日《产品销售合同》的退货行为，不应再适用定金罚则。微观公司有关本案应适用定金罚则的上诉理由，本院不予采信。

微观公司主张亚示公司表示退货后会以128000元的价格另行购买两台小设备，从亚示公司、微观公司退货后的沟通情况看，微观公司根据亚示公司的要求于2018年10月12日就“吹气式螺丝机ARW-7441”向亚示公司进行报价，于2018年11月23日将2台“吹气式螺丝机ARW-7441”的合同文本发送给亚示公司，在亚示公司要求将赠送件写进合同的情况下，微观公司又于2018年11月26日将添加了赠送件的合同重新发给亚示公司，亚示公司也于当日回复称盖章后传给微观公司，该沟通过程可以证实微观公司上述陈述的真实性，且亚示公司周军在2019年12月11日与微观公司代理人的通话中也提到“前期合同是什么呢，就是前期那一台退掉，然后一台换两台”，但是亚示公司并未如其所言将2018年11月26日合同文本盖章后回传微观公司，对于亚示公司主动要求报价后形成的2019年2月25日合同文本，亚示公司也没有按微观公司要求盖章回传。亚示公司并未按其承诺与微观公司签订以128000元的价格购买2台小设备的合同，事实上最后只接受了一台由其实际使用了一年多的“吹气式螺丝机ARW-7441”样机小设备，亚示公司违反诚信不与微观公司进行签约，负有缔约过失，造成了微观公司以另行发生交易对2018年7月18日《产品销售合同》退货所受损失进行弥补的信赖利益损失，亚示公司应就此承担损害赔偿责任。结合本案情况、亚示公司的过错程度以及正常签约并履行后微观公司可能获得的合理利润等，本院酌情确定亚示公司应就此赔偿微观公司损失12800元。综上，亚示公司已向微观公司支付款项76800元、就微观公司提供的样机小设备亚示公司应支付货款64000元，亚示公司因缔约过失需赔偿微观公司损失12800元，故微观公司无需向亚示公司退还款项，微观公司也无权要求亚示公司另行支付款项。

综上所述，微观公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持常州经济开发区人民法院(2020)苏0492民初874号民事判决第三项；

二、撤销常州经济开发区人民法院(2020)苏0492民初874号民事判决第一项、第二项；

三、驳回江苏亚示照明集团有限公司的全部诉讼请求。

一审本诉案件受理费110元，由亚示公司负担；一审反诉案件受理费119元，由微观公司负担。二审案件受理费339元，由亚示公司和微观公司各负担169.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋小英

审判员　　尤建林

审判员　　沈超彦

二〇二一年一月二十日

书记员　　汪芫朗