永州坤达房地产开发有限公司与被上诉人清远粤中电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘11民终2696号

上诉人（原审被告）：永州坤达房地产开发有限公司，住所地永州市零陵区七里店日升区。

法定代表人：张良柏，董事长。

委托诉讼代理人：屈玲燕，湖南靖兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：清远粤中电力科技有限公司，住所地广东省清远市清城曙光东路北一座201号。

法定代表人：黄潮坚，董事长。

委托诉讼代理人：赵祥发，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：罗荣清，该公司法律顾问。

上诉人永州坤达房地产开发有限公司（永州坤达公司）因与被上诉人清远粤中电力科技有限公司（以下简称清远粤中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人永州坤达公司上诉请求：依法撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初629号民事判决的第一项，改判驳回被上诉人所有诉讼请求。理由：1、被上诉人违约，其30万履约保证金不予退还；2被上诉人提起的诉请已经超过诉讼时效，其诉请不应得到法律的保护。

被上诉人清远粤中公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原审。理由：1、本案双方签订的合同不能履行的责任完全在于上诉人的违约；2、被上诉人起诉没有超过诉讼时效。

清远粤中公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告履约保证金30万元及其利息20万元；2、判决被告赔偿原告预期利益损失20万元;3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年11月13日，永州坤达公司与清远粤中公司签订上海花园配电工程施工承包合同，约定工程建设地点为永州市零陵区南津北路，工程内容:(1)按上海花园的规划设计,保证上海花园项目建筑面积约贰拾贰万平方米用电总容量。(2)按设计图从10KV高压线出线到上海花园配电房,小区内高低压电缆敷设、环网柜安装、共用变压器和专用变压器安装、电缆分支箱安装、小区居民单相表计安装开户)。(3)负责小区内35KV杨接线下地、南津北路和黄盖路的10KV线路电杆及变压器迁移。(4)包含小区整体电力工程设计图、以及变压器、高低压电缆调试和检测费用。(5)负责小区公共照明、电梯、水泵房加压、消防脱扣物业用电的线路敷设。(6)购置发电机组,确保每个单元一台电梯和应急指示灯使用。(7)所有设备不准购买翻新设备。除上述内容外还包括电力施工需要开挖土石方及回填,接地系统的安装和调试带远抄功能的计量装置,公变移交电力局,专变范围确保各项设施设备正常运转。约定了承包方式及费用（12,600,000.00元）。约定了施工期限分三期施工:从2013年11月15日到2014年1月15日为第一施工阶段;第二和第三施工阶段根据工程进度,甲方须提前一个月告知乙方安排施工,每个施工期限为2个月内。如有不可抗拒的因素,甲乙双方商量工期顺延。双方还约定了承包费用支付及结算等内容。双方还约定了支付履约保证金:签订合同时缴纳30万元保证金给甲方,待乙方出具设计图进场施工3日内无息返还给乙方。双方同时约定了工程验收及交付。双方职责：甲方职责:1、对施工安装进度及工程质量进行监督；2、负责组织土建进度,配合电力施工；3、负责提供资料申报用电；4、负责协助办理置换物业的按揭和产权分割。乙方职责:1、严格按双方约定的要求及方案组织施工,变更方案时须经甲方同意；2、负责编制工程施工组织措施和安全技术措施:负责线路施工中的青苗赔偿及处理施工中出现的纠纷；3、严格按甲方要求规范施工,确保工程质量及进度,由于施工等原因造成返工所需的一切费用由乙方负责。4、工程建设过程中发生的一切人身、设备安全责任事故均由乙方负责，负责该工程的安全保卫及材料保管工作；5、承担置换物业2%销售费用。双方约定违约责任：甲方责任：1、未按协议履行自己应负的责任,则工期顺延；2、因土建进度原因造成工程进度缓慢,工期顺延。乙方责任：1、工程质量不符合协议规定,乙方在接到甲方通知后24小时内负责无偿修理或返工。2、未在协议约定施工期内完工,甲方有权追究乙方相关责任,乙方每延迟一天赔偿甲方1000元/天。合同签订当日，清远粤中公司委托代理人赵祥发向永州坤达公司缴纳履约保证金30万元。

因双方就合同履行中清远粤中公司认为永州坤达公司未能按照合同约定提供资料申报用电，导致其无法提供设计图，工程无法施工。永州坤达公司认为清远粤中公司没有能力对施工场所的变压器迁移，双方发生争议。经双方协商2013年12月7日、8日，清远粤中公司委托代理人赵祥发分别向永州坤达公司出具保证书、承诺书，保证在2013年12月20日进场施工，并承诺2013年12月25日前人员、电缆开始施工，第一期完工时间为2014年1月15日不变，否则无条件退场。但双方对第一期工程的项目、范围没有明确约定，双方仍存在争议，合同并未实际履行。2014年6月11日永州坤达公司与永州恒通电力集团有限责任公司签订工程施工承办合同，将永州市上海花园小区配电工程交由永州恒通电力集团有限责任公司施工。2014年12月20日永州坤达公司出具法人委托书，委托赵祥发到办理用电手续申报手续。2014年11月25日湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司答复永州坤达公司供电方案。2014年7月6日清远粤中公司委托湖南湘永律师事务所律师贺明楚向永州坤达公司发出律师函，要求永州坤达公司返还履约保证金30万元及支付利息10万元，但永州坤达公司未予答复。清远粤中公司遂诉至本院，引起本案纠纷。

一审法院认为，本案争议焦点1、本案是否超过诉讼时效；2、双方合同不能履行的原因，责任由谁承担；3、履约保证金是什么性质，是否应当返还；4、双方所述的损失是多少，如何计算。

针对焦点问题1，本院评判如下：清远粤中公司在得知永州坤达公司与永州恒通电力集团有限责任公司签订工程施工承办合同，双方合同已实际履行不能后委托律师事务所、律师多次向永州坤达公司主张返还履约保证金及利息的权利，并在2016年7月6日通过EMS邮政快件再次向永州坤达公司主张权利，该邮件到达永州坤达公司，并由该公司工作人员签收时间为2016年7月10日，故本案诉讼时效计算时间应从该日起计算，至清远粤中公司起诉时，未超过法律规定的期限，故本案未超过诉讼时效，法院对永州坤达公司提出的清远粤中公司起诉超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳，清远粤中公司在庭审中提出永州坤达公司提起反诉已超过诉讼时效的意见，因双方庭审中陈述，自2014年春节时或2014年3月份双方已实际解除合同，永州坤达公司没有提交其在之后2年内向清远粤中公司主张过赔偿权利，永州坤达公司在本案中提出反诉，已超过法律规定的起诉期限，其反诉应当予以驳回。

二、针对焦点问题2，本院评判如下：双方2013年11月13日签订的合同中，约定了工程的内容、约定了施工期限分三期施工，从2013年11月15日到2014年1月15日为第一施工阶段;第二和第三施工阶段根据方工程进度,甲方须提前一个月告知乙方安排施工,每个施工期限为2个月内。但对于一期工程的内容，双方没有明确约定，属合同约定不明，双方委托诉讼代理人在法庭上亦表示对合同第一阶段施工具体内容未作明确约定，亦没有提交证据证实，双方在之后达成新的协议，同时永州坤达公司亦没有提交证据证实，其已经按照双方合同约定，告知清远粤中公司安排第二、三阶段施工，故永州坤达公司答辩反诉中提出的清远粤中公司违约的事实不成立。同时在庭审中双方对合同甲方职责中，所约定的“负责提供资料申报用电”一项的意思，提出不同意见，清远粤中公司认为应当由永州坤达公司提供资料申报用电，永州坤达公司则陈述其提供资料责任为将土建设计图交清远粤中公司，由清远粤中公司出具电力设计图并向电力部门报送。根据该条款的文意解释，提供资料申报用电均应当由永州坤达公司完成，且根据法院向湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司调取的证据所证明的内容，该用电申报亦是由永州坤达公司完成，并由湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司答复供电方案，且永州坤达公司未提交其已向清远粤中公司提供资料的相关证据，为举证不能，应当承担举证不能的法律后果。同时双方在因合同履行问题发生争议后，清远粤中公司委托代理人赵祥发向永州坤达公司出具承诺书，承诺第一期工程完工时间为合同约定的2014年1月15日，否则无条件退场，该承诺书视为清远粤中公司与永州坤达公司就合同解除达成了新的一致意见，其承诺的范围当然及于合同解除后的损失赔偿问题，永州坤达公司无需就解除合同向清远粤中公司承担赔偿责任，故对清远粤中公司要求永州坤达公司赔偿预期利益20万元的诉讼请求法院亦予驳回。

对焦点问题3，本院评判如下：双方合同中约定了履约保证金，并约定待清远粤中公司出具设计图进场施工3日内无息返还给该公司，但双方未就该履约保证金的处置有明确约定，故该履约保证金并非法律意义上的违约金或定金，永州坤达公司无权没收，故永州坤达公司应当在双方解除合同时继续占有30万元履约保证金没有合法的根据，应当将该30万元返还清远粤中公司。

对焦点问题4，双方损失的具体数额问题，法院评判如下：根据前述焦点问题2、3，对清远粤中公司要求赔偿预期利益的损失20万元的请求，法院不予支持，故对该损失的计算，法院不予审查，对于清远粤中公司缴纳的30万元的履约保证金，因合同解除后，永州坤达公司没有占有该款项的合法理由，为不当得利应当予以返还，返还的金额应当包含原物及产生的孳息，清远粤中公司要求支付利息10万元，该请求过高，应当根据同期中国人民银行规定的同期银行存款利率计算。根据前述焦点问题1，因永州坤达公司提起反诉已超过诉讼时效，故对其请求的具体损失，法院不予审查。

综上所述，对于原告（反诉被告）清远粤中公司提出的诉讼请求，法院部分予以支持，对于反诉原告（被告）的反诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）永州坤达房地产开发有限公司在本判决生效后10日内，返还原告（反诉被告）清远粤中电力科技有限公司履约保证金300,000元，并按中国人民银行规定的同期银行存款利率支付自2014年4月1日起，至款项给付完毕止的利息；二、驳回原告（反诉被告）清远粤中电力科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）永州坤达房地产开发有限公司的的反诉请求。案件受理费10,800元，由原告（反诉被告）清远粤中电力科技有限公司、被告（反诉原告）永州坤达房地产开发有限公司各负担5400元；反诉费7714元由被告（反诉原告）永州坤达房地产开发有限公司负担。

二审期间，上诉人没有新的证据向法庭提供。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的焦点即：一、清远粤中公司交纳的30万元履约保证金是否应当退还；二、本案清远粤中公司起诉是否已过诉讼时效。

一、清远粤中公司交纳的30万履约保证金是否应当退还的问题。本案双方合同约定由永州坤达公司“负责提供资料申报用电”，法院向湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司调取的证据也证明该用电申报亦是由永州坤达公司完成，并由湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司答复供电方案，现因永州坤达公司未能提交用电方案，清远粤中公司亦无法提供施工图纸并进行施工，导致双方签订的合同不能履行，其责任并不在清远粤中公司，故永州坤达公司在双方解除合同时继续占有30万元履约保证金没有合法的依据，永州坤达公司应当将该30万元履约保证金返还清远粤中公司。上诉人永州坤达公司提出清远粤中公司违约，履约保证金不予退还的理由与合同约定及客观事实不符，本院不予支持。

二、关于本案清远粤中公司起诉是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案清远粤中公司在2014年得知永州坤达公司与永州恒通电力集团有限责任公司签订工程施工承包合同，双方合同已实际不能履行后，便委托律师事务所、律师多次向永州坤达公司主张返还履约保证金及利息的权利，并在2016年7月通过EMS邮政快件再次向永州坤达公司主张权利，并由该公司工作人员签收，本案诉讼时效中断，诉讼时效计算时间应从该签收日重新起计算至清远粤中公司起诉时。故本案在诉讼时效中断未超过法律规定的诉讼时效三年期间，上诉人永州坤达公司提出的清远粤中公司起诉已超过诉讼时效二年期间的理由与法律规定不符，本院不予采纳。

综上所述，上诉人永州坤达房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人永州坤达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李振湘

审判员　　万竹婷

审判员　　陈久余

二〇一八年十二月十八日

书记员　　张玲慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。