某某电科技股份有限公司、河南融坤万象企业管理咨询有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民终499号

上诉人（一审原告）：***电科技股份有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区冬青街**。

法定代表人：康玛水，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李珅申，河南仟问律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河南融坤万象企业管理咨询有限公司，，住所地河南省郑州市郑东新区朝阳路北九如路****楼**106

法定代表人：侯克，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨坤，河南昱玮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志鹏，河南昱玮律师事务所律师。

一审第三人：生茂固态照明科技股份有限公司，住所地河，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区西四环路****楼v>

法定代表人：康玛水，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

上诉人***电科技股份有限公司（以下简称***电公司）因与被上诉人河南融坤万象企业管理咨询有限公司（以下简称融坤公司），一审第三人生茂固态照明科技股份有限公司（以下简称生茂固态公司）案外人执行异议之诉一案，不服郑州市中级人民法院（以下简称“郑州中院”）（2020）豫01民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年6月11日开庭审理本案。上诉人***电公司委托诉讼代理人李珅申，被上诉人融坤公司的委托诉讼代理人赵志鹏，一审第三人生茂固态公司的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***电公司上诉请求：1、依法撤销郑州中院（2020）豫01民初1492号民事判决书，改判上诉人对第三人所负债务不承担责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误，第三人名下的土地使用权价值足以清偿其所负债务，本案“所谓”追加上诉人为被执行人于法无据。2、一审法院认定事实不清，其判令上诉人在3643.2万元范围内对第三人所负债务承担责任与本案已查明事实不符。3、郑州市中级人民法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，追加***电公司为被执行人，认定其在抽逃出资3643.2万元的范围承担清偿责任。但上诉人认为郑州中院在认定***电公司抽逃出资3643.2万元的过程中有三处事实没有查明清楚。郑州中院认定***电公司抽逃出资3643.2万元依据是生茂固态公司在收到投资款后陆续向生茂集团有限公司（以下简称生茂集团）转账3500万元。但在该转款发生之前，生茂集团向生茂固态公司出借了3387.06万元。该3500万元系对生茂集团出借资金的偿还而并非抽逃出资。4、生茂集团不是生茂固态公司的股东，其与生茂固态公司之间的资金流转不能作出抽逃出资的证据。生茂固态公司的股东是***电公司和康玛生，而并非生茂集团公司。生茂集团和***电公司是两完全独立的法人单位。在没有生效的法律判决认定生茂集团和***电公司存在人格混同之前，就将两个公司混为一谈，将生茂集团的资金流水等同于***电公司资金流水是明显缺乏事实和法律依据的。5、本案适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的前提是生茂固态公司的资产不足以清偿执行债务，但被上诉人并没有证据可以证明本案存在上述情况。

融坤公司辩称，1、一审判决认定作为被执行人的第三人生茂固态公司的财产不足以清偿债务，具备追加其股东为被执行人的前提条件，并无不当。2、一审判决认定上诉人在3643.2万元范围内承担责任并无不当。3、上诉人提到的3387.06万元和3500万元无法证明是企业之间的出借和偿还行为。纵观一审上诉人和生茂集团及第三人存在频繁的资金往来，且一审时第三人称其与集团之间资金拆借次数较多且数额不固定，无借款协议，支付利息比较随意，这明显不符合企业之间正常的借贷行为。在第一笔借款未偿还的情况下，优先偿还第二笔是不符合交易习惯的，请求依法追究上诉人虚假诉讼的法律责任。通过其提到3387.06万元证明了上诉人、第三人及上诉人股东之间资金往来频繁财产混同，上诉人作为第三人股东更应当承担本案债务。生茂集团为上诉人的股东，其通过孙、子、母三方运作完成了出逃。

生茂固态公司答辩称，1、第三人作为本案的债务被执行人，有资产有能力偿还被上诉人享有的债权，我方的土地价值巨大而稳定，当前被轮候查封都有相应的债权人和执行法院，我公司积极配合各债权人的执行工作，我方的土地变现偿还债权需要一点时间，对于被上诉人的债权，我方也愿意接受法院的判决承担本金及利息。2、我公司股东依法承担了出资责任，已经在工商登记进行公示，不存在抽逃出资行为。3、我方与生茂集团之间的资金拆借产生往来账，与***电公司无直接关系，更不能因此认定无关的***电构成抽逃出资的行为。因为生茂集团是***电的股东之一，***电是生茂固态的股东之一，且在光电的行业中有一定的业务关联性，资金之间的拆借相对频繁，也不十分正规，没有签订相应的协议。但是借款和还款都是有一定规则的。4、第三人和上诉人都是独立的法人主体，依法经营，承担各自独立的法律责任。

***电公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销郑州市中级人民法院（2020）豫01执异924号执行裁定和（2020）豫01执异925号执行裁定；2、判令原告***电科技股份有限公司不对（2019）豫01民初85号民事判决确定的生茂固态照明科技股份有限公司的1834万元债务承担责任；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、2010年2月5日、2月26日，从生茂集团名下尾号1718的上海浦发银行账户、尾号2697的工商银行账户转至第三人生茂固态公司名下账号为63×××01的中国银行账户（以下简称尾号1001的中国银行账户）内1300万元、2750万元，合计4050万元，备注内容均为“往来款”。二、在2010年1月8日至2010年3月11日期间，第三人生茂固态公司名下尾号1001的中国银行账户向生茂集团大额转款情况分别为：1月11日、1月19日、1月20日、1月28日转账给生茂集团500万元、1800万元、100万元、1100万元，合计3500万元，备注为“往来款”。三、2010年1月13日，第三人生茂固态公司通过尾号1001的中国银行账户向原告***电公司转款2500万元，备注为“往来款”。

诉讼中，原告主张第三人生茂固态公司的财产足以清偿被告融坤公司申请执行的债权本息，除提交郑国用（2010）第0191号土地使用权证外，还提交：一、坐落在该宗土地上的房屋产权证书：郑房权证字第**、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。该六份证书记载：房屋所有权人为第三人生茂固态公司，系单独所有，房屋坐落于高新技术产业开发区；登记时间为2012年5月25日，所在土地的地号为ＧＸ1-100-325。二、《生茂固态照明科技股份有限公司关于有能力偿还融坤公司债权、不应追加股东为被执行人的函》一份，记载：上述土地及地上房产已被数个债权人申请查封，债权标的额累计6.47亿元，查封轮次为8次。三、相关政府文件及《国有土地收购储备审核审批表》（2015年7月）、《郑州市人民政府2019年来文处理笺》、《不动产登记资料查询结果证明》（宗地）、《不动产登记资料查询结果证明》（房屋）等。其中：（一）关于第三人生茂固态公司的《国有土地收购储备审核审批表》（2015年7月）显示：拟收购的土地原土地使用者为第三人生茂固态公司，土地位置是新龙路南××××东，土地面积为266530.9平方米（合399.796亩），使用权类型为出让，批准用途为工业，建筑面积为18021.34平方米，土地证号为郑国用（2010）第01**；收购面积为219692.73平方米，无收购单价；价格确定依据为郑政［2011］32号，收购总价为“按出让土地面积住宅评估价2倍以内成交净价的65%进行收购补偿”；审核签字时间为2015年7月；（二）《郑州市人民政府2019年来文处理笺》记载：来文标题为《关于支持郑州大学利用生茂固态照明科技股份有限公司用地建设科技人才小区的意见》，拟办意见为“拟同意市自然资源和规划局意见。妥否，呈吴市长、孙秘书长阅示”，落款时间为2019年6月18日；（三）《不动产登记资料查询结果证明》（宗地）记载：1、查询时间是2020年4月8日；2、原不动产权证号为郑国用（2010）第0191号，原土地使用权人为生茂固态照明科技股份有限公司；3、土地坐落于新龙路南××××东，宗地面积为266530.9平方米，土地用途为工业用地，使用终止日期为2060年2月24日，权利性质为出让；4、土地查封信息如下：（1）涉及17轮查封；（2）显示尚在查封期限内的查封有14轮；（四）《不动产登记资料查询结果证明》（房屋）记载：1、查询时间是2020年4月8日；2、不动产权证号为12××47，产权人为生茂固态照明科技股份有限公司；3、房屋坐落于高新技术产业开发区，面积为13057.03平方米；4、抵押信息：2012年6月28日房管移交抵押，抵押权利人为中国工商银行股份有限公司河南省分行营业部，抵押金额为22000万元；5、房屋查封信息如下：（1）涉及9轮查封；（2）显示尚在查封期限内的查封有5轮。

一审法院认为，一、关于作为被执行人的第三人生茂固态公司的财产是否足以清偿债务，是否具备追加其股东为被执行人的条件问题。首先，该院因“通过网络查询和传统查询均未发现被执行人名下有可供执行的财产，已穷尽执行措施”，已于2020年6月18日作出（2019）豫01执2530号执行裁定，裁定终结本次执行程序。其次，原告***电公司提供的政府文件、审核审批表等不反映第三人生茂固态公司名下土地及房屋的价值或即将收购的价格，且名下土地及房屋涉及抵押及数个查封，不能证明第三人生茂固态公司名下的土地及房屋在清偿了涉及抵押及查封对应的债务后尚有剩余资产足以清偿第三人生茂固态公司对被告融坤公司所负的债务。所以，原告***电公司关于第三人生茂固态公司名下财产足以清偿所有债务的观点，该院不予采信，被告融坤公司申请追加第三人生茂固态公司的股东为被执行人具备追加的前提条件。

二、第三人生茂固态公司的股东即原告***电公司是否存在抽逃出资的情形。

首先，关于2009年8月17日至19日期间***电公司出资8000万元后是否构成抽逃出资问题。该院认为，根据生茂集团名下尾号2697、3262、1718的银行账户转账明细及第三人生茂固态公司名下尾号7556的中信银行账户交易明细的记载，能够证明***电公司的8000万元出资在进入第三人生茂固态公司验资账户后，虽然于第二日转入***电公司的股东生茂集团名下尾号2697的工商银行账户内，但是生茂集团又于2009年11月17日、23日、25日分四笔转账8471.06万元至第三人生茂固态公司名下尾号7556的中信银行账户内，且第三人生茂固态公司收到该四笔款项后加上其账户内其他资金于2009年11月17日、2009年12月1日分别向郑州市国土资源局、郑州高新技术产业开发区管理委员会财政局转账5400万元、5422万元用于交纳土地出让款，因此第三人生茂固态公司将该次8000万元出资转出后又将款项收回并用于企业的正常经营活动，不构成抽逃出资。

其次，关于2009年10月19日至20日期间***电公司、股东黄后胜分别出资3600万元、400万元后，***电公司是否构成抽逃出资问题。该院认为，根据第三人生茂固态公司名下尾号2280、7556的中信银行账户交易明细的记载，能够证明2009年10月19日、20日在股东黄后胜出资400万元、***电公司出资3600万元后，第三人生茂固态公司于2009年10月29日对尾号2280的验资账户进行销户且将该两笔出资合计4000万元从验资账户内转至该公司的基本户即尾号7556的中信银行账户内，然后又分别于2009年10月29日、11月5日、11月6日、11月10日向***电公司的股东即生茂集团名下不同的银行账户内转账共计3960万元。上述出资后的多次转出行为构成股东抽逃出资，应追加***电公司为被执行人，且其作为第三人生茂固态公司的股东按照出资比例92%，应承担抽逃出资的责任范围是3643.2万元。***电公司及第三人生茂固态公司均称上述出资4000万元在验资后多次转出3960万元系企业间的资金拆借，属于正常的财务处理行为，并主张生茂集团于2010年2月5日、26日两次转账共计4050万元已偿还上述借款3960万元，但是：（一）2010年2月5日、2010年2月26日生茂集团向第三人生茂固态公司转账1300万元、2750万元的两笔交易备注内容均为“往来款”，并未标注系还款，且***电公司不能说明第三人生茂固态公司与生茂集团之间就借款约定的利息标准；（二）第三人生茂固态公司名下尾号1001的中国银行账户在收到上述1300万元、2750万元之前，陆续向生茂集团名下大额转账已达3500万元。因此，***电公司以其名下尾号1001的中国银行账户于2010年2月5日、2月26日的两笔收到款主张之前通过其名下尾号7556的中信银行账户转至生茂集团的出资款3960万元，已由生茂集团以还本付息的方式归还，证据不足，该院不予采信。同时，融坤公司诉讼中主张***电公司应在抽逃出资11600万元范围内承担责任，亦证据不足，该院不予采信。

三、本案系申请执行人在执行程序中根据相关法律规定申请追加被执行人的股东为被执行人引起的执行异议之诉，本异议之诉来源于该院（2020）豫01执异924号执行裁定，而该院（2020）豫01执异925号执行裁定系针对***电公司就该院对其应得工程款18527342.68元予以冻结、提取提出的执行异议而作出，且该执行裁定已明确告知救济途径为申请复议，所以***电公司在本案中要求撤销该院（2020）豫01执异925号执行裁定的诉请事项非本案审查范围，应予驳回。

综上所述，***电公司应被追加为融坤公司申请执行生茂固态公司、郑州郑安交通科技开发有限公司、康玛水金融借款合同纠纷一案的被执行人，且在抽逃出资3643.2万元范围内对第三人生茂固态公司所负债务承担责任，其诉请部分成立，对其诉请合理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条规定，判决，一、追加***电公司为融坤公司申请执行生茂固态公司、郑州郑安交通科技开发有限公司、康玛水金融借款合同纠纷一案的被执行人[执行依据为（2019）豫01民初85号民事判决]；二、***电公司在抽逃出资3643.2万元范围内对第三人生茂固态公司所负债务承担责任；三、驳回***电公司的其他诉讼请求，案件受理费131840元，由***电公司负担。

本院认为，庭审中，各方争议的一个焦点问题是：在生茂固态公司和生茂集团之间大量资金往来是否属于资金拆借，***电公司是否构成抽逃出资。一审中，对生茂固态公司和生茂集团之间部分资金往来进行了查明，二审中，***电公司还提供了2009年11月25日和2009年12月1日生茂集团向生茂固态公司转款3887.06万元的证据，以证明生茂固态公司和生茂集团之间有借有还，属于企业之间资金拆借行为，且这些行为发生在生茂固态公司和生茂集团之间，与***电公司无关。而上述事实一审中并未涉及，属于认定事实不清。另外，由于本案中涉及的大量资金往来发生在生茂固态公司和生茂集团之间，那么，是否有必要追加生茂集团参加诉讼，以利于查清相关事实，也需要对***电公司予以释明。

综上，一审判决部分事实认定不清。***电公司上诉理由部分成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销郑州市中级人民法院（2020）豫01民初1492号民事判决；

二、本案发回郑州市中级人民法院重新审理。

上诉人***电科技股份有限公司二审预交的案件受理费131840元予以退回。

审判长　　王少禹

审判员　　刘海全

审判员　　翟晨飞

二〇二一年七月七日

书记员　　王　珊