辽宁集美装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终6272号

上诉人（原审被告）：辽宁集美装饰工程有限公司，住所地鞍山（达道湾）经济技术开发区2010-H-529。

法定代表人：赵国庆，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国春，男，1965年4月19日出生，汉族，系该公司副总经理，住址辽宁省北票市。

委托诉讼代理人：叶健，系辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月11日出生，汉族，住址辽宁省鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：白伟，系辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁省环境保护厅，机构地址沈阳市东陵区双园路30号甲。

负责人：胡涛，系该厅厅长。

委托诉讼代理人：王惠彦，男，1973年11月7日出生，汉族，系该单位工作人员，住沈阳市沈河区。

原审第三人：沈阳松陵铝合金结构公司，住所地沈阳市皇姑区陵北街33号。

法定代表人：刘晓辉，系该公司总经理。

上诉人辽宁集美装饰工程有限公司（集美公司）因与被上诉人***、辽宁省环境保护厅（以下简称环保厅）、第三人沈阳松陵铝合金结构公司（以下简称松陵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

集美公司上诉请求:1、请求法院撤销一审判决；2、请求驳回被上诉人诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：我方认为不应由我方付款，即使付款钱数也不对。理由：我方与***2012年9月3日签订单项工程经营责任书，写明发包方是环境保护厅，我方收取3%的管理费，负责配合协助、审核监管，按照建设单位即环境保护厅的付款情况支付乙方***进度款，我方只是挂靠走账，所以不应该承担未付部分工程款，环境保护厅给我方付款的我方已经如数转给***。***没有将工程干完，屡次违约，导致我方也被环境保护厅下达违约通知。因为***中途多次退场导致工程烂尾，***在施工过程中从未提供任何材料以及施工工艺检测，也没有向监理递交过材料合格证明以及验收证明，导致工程至今无法验收，已经七年还未能使用，该做的试验也没有做。随后环境保护厅与我方解除外装修施工合同（***承包部分）环境保护厅另行招标完成。三方协议即外墙进度款支付事宜说明，1.协议载明***没有按照合同约定交纳保证金；2.环境保护厅与***没有施工图纸；3.工程进度质量安全资金问题的责任由环境保护厅承担；4.环保厅承担外墙工程资金所有风险；5.环境保护厅多次指令上诉人付款给***，不许扣工程预付款说明我方不负责支付工程款的责任，只是挂靠公司。鉴定意见：1.判决2019辽中7441号裁定书***有新证据及公证书认为是发生新事实，我们没有看到公证书，无法证明施工节点。2.鉴定意见依据没有二被上诉人的施工图纸，也没有竣工图纸，做出的鉴定意见不客观。

环保厅辩称,1.我方与***之间没合同关系，我方于2012年8月通过公开招标与上诉人签订健身馆内外装修施工合同，工程内容涵盖内部装修与外部装修两部分；2.上诉人在上诉状中所述我方与***在2008年之前就开始实际施工的内容属于主观臆断且与本案无必然联系，上诉人与***之间签订的单项工程经营责任书，是其双方认可的情况下签订的，与我方无关，该责任书将外装修部分交给***施工；3.经各级法院核实以及上诉人自行确认上诉人已就该实际收取***相关工程的管理费，双方已经构成实际分包关系；4.在本案中上诉人将我方作为被上诉人的适格主体不当，我方与上诉人之间未就案涉工程诉诸法院，且上诉人在上诉状中未提出与我方之间的法律诉求问题，故上诉人对我方的上诉没有依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求；5.就我方与***之间诶合同关系，我方也没有向其支付工程款，无论上诉人或是***从未向我方提供工程施工量以及工程完整的档案材料，且该项目也没有任何监理单位及政府质监部门出具的工程验收及检测材料，在实际施工过程中***多次无力索要工程款不成功为由停止施工，导致我放的项目吴宪延期，至今无法正常使用，在施工过程中我方已经根据工程的形象进度足额支付工程款给上诉人，所以我方不村早任何拖欠工程款问题，对于***此前提出的剩余工程款诉求由于没有任何有关工程质量的佐证材料，所以我方不可能继续支付工程款。2014年由于上诉人与***不能正常进场施工，导致我方工程吴宪延期，我方与上诉人协商双方解除剩余工程的合同关系，并就剩余工程量委托进行形象公正，我方将剩余工程发包给第三人施工完毕。浑南区法院在2020年委托鉴定机构鉴定时没有按照程序将鉴定结论送达我方，鉴定过程违规，鉴定机构依据的鉴定材料单纯由***单方提供；6.关于公证书系我方与上诉人之间就剩余工程解除合同的形象证明，有关***的施工内容，由其是施工质量是没法由其进行确定的；7.浑南区法院在我方提出对第三方鉴定机构出具的鉴定事宜时仍做出判决，请法院驳回；8.该案从2015年至今历经多次审理，作为第一被上诉人均未能提出有效证据，所以我方恳请维持原判。

***辩称，1.一审法院认定事实以及欠款金额是正确的；2.答辩人与上诉人签订的协议书内容来看应该确认为装饰工程分包合同；3.答辩人完成部分案涉工程，剩余工程由环境保护厅发包给第三人完成；4.案涉工程质量是合格的，组织验收是被答辩人环境保护厅的人，且二被答辩人未提交任何证据证明工程存在质量问题，案涉工程已经交付给环境保护厅，是否使用与我方无关；5.经答辩人申请由一审法院委托按照流程做出的工程造价鉴定意见书的鉴定结论是客观公正真实的，可以作为本案判决依据；6.因为民法典实行是日期是2020年1月1日，所以上诉人在上诉状中使用民法典规定是错误的；7.依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第24条规定，应判决被答辩人辽宁集美向答辩人支付工程欠款并判决被答辩人环境保护厅在欠付工程款范围内承担责任；8.关于停工原因问题：工程后期进行设计变更但是没有给我出具图纸以及签证，我施工的工程量已经打到你支付第三期工程量的节点，我已经提交了申请付款的材料，但是环境保护厅以及上诉人没有审核和付款。

松陵公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、被告集美公司和被告省环保厅向原告支付“辽宁省环境保护科学园二期健身馆”外立面前装饰装修工程款903,028.2元及逾期付款违约金（从起诉之日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、被告集美公司和被告省环保厅向原告返还施工措施（吊篮13部、动力电源箱、电缆、彩钢房）及剩余装修材料（原告已经完成制作但因设计变更而未安装的外墙钢龙骨）；3、被告集美公司和被告省环保厅承担全部诉讼费。

一审法院认定事实：2012年8月，被告集美公司与辽宁省环保厅签订《健身馆内外装修施工合同》一份，约定被告集美公司承包辽宁省环保科学园二期健身馆建设项目装饰装修工程；工程内容为室内装饰、室外装饰（详见工程量清单）；合同工期为2012年9月1日-2012年12月31日；合同的发包人派驻的工程师为王军；合同价款采用固定综合单价，最终以工程结算财政审计结果为准方式确定；工程量按实际施工图及设计变更、现场签证、技术核定单或竣工图纸计算；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后15日内支付20%的预付款，扣回工程款的时间、比例为在三次付款中按比例扣回，第一次扣30%，第二次扣30%，第三次扣40%；工程款（进度款）支付为转账方式支付；工程开工后，按照已完成形象进度25%、50%、75%进行拨款，拨款金额为已完成形象进度款的80%，工程完工并经质监部门认定合格后，拨付至工程总价款的80%，工程款额度以造价审核为准；工程结算审计定案后15日内付清除质量保修金以外的全部工程款。如无质量遗留、资料不齐问题和其他纠纷争议，发包人将按合同规定返还全额履约担保金；质量保修金按合同价的5%预留（此保证金含向质量监督部门缴纳的保修金），保修期满后无任何质量问题，在三十日内返清；工程完工后15日内承包方提供工程结算及相关资料，审计工作应在3个月内完成；承包人应支付的63万元履约担保金在三次工程进度款中扣除。签订合同后，被告集美公司于2012年9月3日与原告签订了《单项工程经营责任书》一份，约定被告将其承包的上述工程中的健身馆外立面工程分包给原告施工，工期为2012年9月1日-2012年11月1日（60天）；工程总造价为3,830,000元；工程结算增加价款以与建设单位约定为准；工程款支付方式为按建设单位的付款情况支付乙方的进度的款项，乙方必须遵守甲方的财务规定，所有工程款必须汇入甲方合同专用章内银行账号；同时还约定了税金及管理费的计收标准。签订责任书后，原告对该工程实际进行了施工，后因种种原因原告停工，被告省环保厅在2013年3月8日、3月29日向被告集美公司下发通知要求复工，被告集美公司亦通知原告复工。因原告没有复工，故被告集美公司向原告发出解除施工合同通知书，原告于2013年5月2日在该通知书上签名。签名后，原告向被告集美公司上报2013年8月1日之前原告施工工程量的《工程进度支付申请表》，并在2013年9月至12月期间，继续对工程进行施工，后原告又停工，故被告环保厅于2014年7月7日与被告集美公司解除外装饰工程合同。被告亦于2014年9月3日通知原告于二日内将存放于园区内的外装施工设备运出园区。同时，被告省环保厅与被告集美公司于2014年11月13日对解除合同时涉案建筑物的外立面、幕墙、吊篮、室内节点、楼顶及龙骨等室内外设施的工程现状进行了现场拍照、摄像，之后环保厅将该工程承包给其他公司进行施工。被告省环保厅针对原告施工的部分共向被告集美公司工程款1,781,092元，被告集美公司扣除管理费、税费后向原告支付工程款1,557,721.6元及原告自行交纳税款费用20,752.2元即1,578,273.8元。另查明，原告已于2015年7月21日在本院提起对被告集美公司的诉讼，本院于2015年12月22日作出[2015]浑南民二初字第02035号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院于2016年5月23日作出（2016）辽01民终3447号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服，申请再审，辽宁省高级人民法院，裁定驳回原告的再审申请。2017年8月24日原告再次向本院起诉，本院于2018年9月29日作出（2017）辽0112民初字8419号民事裁定书，认为原告本次诉讼属于重复诉讼，驳回了原告的起诉。原告不服上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）辽01民终7441号民事裁定书，本院认为“（2016）辽01民终3447号民事判决第因***提供的现场录像及照片等证据材料不足以作为认定其施工工程量的依据，且***也不提起造价鉴定，故而驳回其诉讼请求，辽宁省高级人民法院也因相同理由驳回了***的再审申请在本案中，***不再坚持按照录像和照片来确定工程量，而是申请按照环保厅提供的能证明施工节点的公证书，并参照施工图纸进行造价鉴定，因此应当视为（2016）辽01民终字3447号民事判决生效后已经发生新的事实，具备了计算***施工工程量及造价的基础条件，一审法院应当予以受理，故将此案指令一审法院审理。”本院于2019年11月28日受理此案，并通过沈阳市中级人民法院技术处确定了沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对涉案原告施工部分进行鉴定，该公司于2020年8月27日作出沈建正鉴报字（2020）第006号工程造价鉴定意见书，确定工程造价为2,481,302元。

一审法院认为，被告集美公司将其承包被告省环保厅建设的工程分包给原告，双方签订了责任书，该责任书实际为建设工程分包合同，因原告无相应的施工资质，故该责任书为无效合同。合同虽无效，但原告已实际进场施工，并进行了大量的施工投入，被告集美公司解除与原告的分包关系，被告省环保厅解除了与被告集美公司的建设工程施工合同，致使原告实际施工过程中止，原告对其施工部分有权获得相应的施工工程款，故原告要求被告集美公司给付剩余的工程款符合法律规定，本院予以支持。沈建正鉴报字（2020）第006号工程造价鉴定意见书，该意见书系按照司法鉴定流程实施，其鉴定结论相对客观，故该鉴定结论本院予以采信。被告集美公司应向原告支付剩余工程款的数额为鉴定的工程造价2,481,302元减去被告集美公司已支付的157,8273.8元即903,028.2元。原告要求被告返还“施工措施”的请求，该请求本院作出[2015]浑南民二初字第02035号民事判决书中已确定被告集美公司已尽通知义务，且被告集美公司未拒付该施工工具，原告未按时取走施工物品的责任由原告承担，故原告该部分诉讼请求属重复诉讼。原告要求被告支付违约金的请求，因案涉工程款未予以支付的原因系原告及被告集美公司均有责任，故原告该请求本院不予支持。原告要求被告省环保厅共同支付工程款的请求，因被告省环保厅并非原告与被告集美公司分包的合同相对方，故原告要求被告省环保厅共同承担给付责任的请求，本院不予支持。

一审法院判决：一、被告辽宁集美装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告***工程款903,028.2元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,498.00元，由被告辽宁集美装饰工程有限公司承担。

本院二审期间，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，关于付款主体问题，集美公司只是将其从环保厅承包的总体装修工程中的健身馆外立面工程分包给***，***无权向环保厅直接主张给付工程价款，集美公司与***签订了单项工程经营责任书，集美公司与***存在直接合同关系，因此一审法院判定集美公司给付***工程欠款并无不当。关于上诉人针对鉴定结论提出的异议，鉴定机构称系根据现场勘验结果对照***提供的施工蓝图，计算出的造价结论，集美公司和环保厅主张两方均未在勘验笔录上签字，但鉴定机构也解释称完全按照两方现场陈述情况做的记录，两方只是不签字，本院也要求两方指出具体哪些勘验内容与其陈述不符，集美公司和环保厅均不正面回答本院提问，本院视为不能否定鉴定结论与实际施工情况不符，认可鉴定结论真实性。

关于税费问题，鉴定机构解释称造价鉴定结论中并不含有管理费，只有少量营业税，***表示可以开具发票，故集美公司再向***主张代收税费已经不合理，一审判决金额可以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15498元，由上诉人辽宁集美装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　相　蒙

审判员　　曹　杰

二〇二一年五月八日

法官助理徐瑶

书记员张紫涵

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。