某某、青岛润佳建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终1887号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月1日出生，汉族，住山东省曹县。

法定代理人：刘翠荣，女，1973年2月11日出生，汉族，住山东省曹县。

委托诉讼代理人：邱月阳，山东文鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙亚文，山东文鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛润佳建设集团有限公司，住所地山东省青岛市即墨区经济开发区鹤山路271号东厢4层。

法定代表人：孙新合，董事长。

委托诉讼代理人：周泽，山东众成清泰（潍坊）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人青岛润佳建设集团有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初9044号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.一审、二审等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决按照社平工资的60%认定上诉人的工资标准，认定事实明显错误。1.上诉人所从事行业系建筑业，根据建筑业工资收入分配的特点，在单位和个人均没有确凿证据证明工资标准的情况下，应参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”和《关于青岛市建筑行业参加工伤保险工作有关问题的通知》青人社字2015第59号第六条第（2）项：“核定工伤待遇以本人工伤前六个月的月平均工资作为计发基数（不足六个月的，按实际月数计算），难以按本人工资作为计发基数的，按照受伤时我市上年度在岗职工月平均工资作为基数。”均有明确规定。2.一审名义上对双方的证言均没有采信，但实际上却采信了被上诉人的单方证言，最终按照社平工资的60%，即3439元/月来认定上诉人的工资标准，没有依据且显失公平。3.于俊平在该录音中自认给上诉人一天350块钱，该证据应属于被上诉人的自认。应当采信上诉人主张的每日300元的工资标准。4.本案，并无确凿证据证明上诉人的工资标准低于社平工资的60%。5.上诉人主张的按照300元/天，9000元/月的工资标准，上诉人已完成初步的证明责任，被上诉人如果不予认可应提交相反证据予以证明，请求二审法院对上诉人的工资标准重新认定，对上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴予以调整。二、关于工伤医疗费。1.发生于青岛大学附属医院门诊票据总计金额1177元。此费用产生原因，是病人受伤后做了手术压术，之后又做了颅骨修补术，因即墨区人民医院医疗条件有限，医生建议在颅骨修补术前将原颅骨存放于青岛大学附属医院-低温医学科，在颅骨修补术前再将其取回。上诉人根本无法自理，身体非常虚弱，相关病历可以证明，为保证上诉人身体安全以防回家途中复发癫痫，只能救护车转运回家。故发生济南到曹县的救护车转运费用3000元。另，3月10日曹县出院、11日齐鲁入院，是因为当时国内疫情严重，疫情管控比较严格，入院前都必须做各种肺部ct检查、核酸检测等，此过程花费半天时间。因此，上述费用的发生系治疗工伤花费，应由被上诉人承担。3.关于山东爱新卓尔大药房有限公司济南文化西路分公司增值税发票，金额578元、阿里健康大药房医药连锁有限公司增值税发票4张共1232.32元、山东联众医药连锁有限公司增值税发票，金额1038元、即墨市人民医院收据35元。上述票据共计2883.32元。上诉人为治疗工伤多次住院，住院天数累计212天，花费医疗费26万多元，于俊平仅垫付78300后再不管不问、电话不接，被上诉人在长达将近一年之久的治疗过程中也从未有过任何配合行为。4.山东省精神卫生中心门诊收费464.57元（编号：401233257509），该单据就诊人员系刘翠荣，就诊时间2020年10月6日。二、关于停工留薪期护理费。一审判决明显有违类案同判原则，强加上诉人举证责任，判决明显错误。3.根据上诉人的相关病历记载可以证明上诉人的护理需求。根据该病历记载，上诉人在2020年11月6日出院医嘱中明确记载生活无法自理，无自知力，也可以证明上诉人在停工留薪期内需要护理。4.因上诉人受伤严重，根据上诉人的实际情况，住院期间的护理人员从未少于2人，前期伤情严重时需要四个家属每天24小时轮流护理。5.上诉人在一审中已提交护理人员身份信息，证明护理人员的身份。综上，根据上诉人的伤情，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人的停工留薪期为12个月，在停工留薪期内上诉人光住院天数就为212天，停工留薪期内大部分时间都在住院，住院期间的医嘱及出院医嘱均明确上诉人无自理能力，需要人员护理，根据法律规定，被上诉人应当承担停工留薪期内的护理费，上诉人主张停工留薪期内护理费按照2人护理，具有事实依据和法律依据，合情合理合法并有相关病历记载，依法应予以支持。三、关于交通费，一审酌情支持2000元明显过低。关于住宿费，恳请法院酌情支持。五、关于残疾辅助器具费1624.5元。破壁机及鼻、胃肠管等费用应由被上诉人承担。

青岛润佳建设集团有限公司答辩称：不认可***上诉请求。

青岛润佳建设集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一审、二审等费用由被上诉人承担。事实和理由：***不具有完全民事行为能力，其监护人未出庭，代理人不合法。

***答辩称：不认可青岛润佳建设集团有限公司上诉请求。

***向原审法院提出诉讼请求：1.确认***与青岛润佳建设集团有限公司之间自2019年7月14日至今存在劳动关系；2.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***医疗费266082.27元（门诊费+住院费合计263720.5+仲裁裁决后新发生的医疗费2361.77元）；3.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***住院伙食补助费212元×100元/天=21200元；4.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***停工留薪期内护理费152656元（12个月×2个人×6360.67元）；5.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***停工留薪期工资108000元（300元/天×30天×23个月）；6.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***一次性伤残补助金207000元（300元/天×30天×23个月）；7.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***交通费20000元（有单据为14415.5元）；8.判令青岛润佳建设集团有限公司支出***住宿费20000元（有票据为7273元）；9.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***配置辅助器具费1624.5元（799+295+152+167+160+51.5）；10.青岛润佳建设集团有限公司支付***保函费3000元；11.判令青岛润佳建设集团有限公司支付***伤残津贴7200元/月（300元/天×30天×80%）（自2020年8月开始按月支付），暂计算20年的伤残津贴为1728000元；12.诉讼费、保全费由青岛润佳建设集团有限公司承担。

对当事人无争议的事实，原审法院确认如下：

青岛润佳建设集团有限公司将竞标得到的新材料产业园拆除工程部分业务分包给没有资质的包工头于俊平。2019年7月14日一早，于俊平从劳务市场招用***为其进行拆除厂房工作。上午9时许，***在拆除厂房时不慎从高处坠落受伤。于俊平将***送入即墨区人民医院治疗，***在即墨区人民医院住院至2019年12月29日，共治疗168天。2020年3月4日至3月10日，***在曹县中医医院住院治疗6天，2020年3月11日至3月19日在山东大学齐鲁医院住院治疗8天，2020年10月7日至11月6日在山东省精神卫生中心住院治疗30天，四次住院共计212天。于俊平为***垫付医疗费78300元。

2020年4月17日，即墨区人力资源和社会保障局人作出认定工伤决定书，认定***为工伤。2020年8月11日青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定***为伤残三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。青岛润佳建设集团有限公司不服该鉴定结论重新申请鉴定，2020年12月18日山东劳动能力鉴定委员会再次鉴定为三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。

2021年1月6日，***向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2019年7月14日起与青岛润佳建设集团有限公司存在劳动关系；2.要求青岛润佳建设集团有限公司支付其治疗费263720.5元、住院伙食补助费21200元、停工留薪期护理费152656元、停工留薪期工资108000元、一次性伤残补助金207000元、交通费20000元、住宿费20000元、辅助器具费1624.5元、保全费保函费8000元、自2020年8月起支付每月生活护理费1908.2元，暂计算20年为457968.24元、自2020年8月其每月支付伤残津贴7200元，暂计算20年1728000元。劳动仲裁委经审理于2021年4月29日作出青即劳人仲案字[2021]第243-1号终局裁决和243-2号裁决书，第243-1号终局裁决书裁决：1.青岛润佳建设集团有限公司支付***一次性伤残补助金79115.4元；2.青岛润佳建设集团有限公司支付***伤残津贴2751.84元直至失去伤残津贴领取条件；3.青岛润佳建设集团有限公司自2020年9月1日起每月支付***生活护理费1908.2元直至失去伤残津贴领取条件。第243-2号裁决书裁决：1.青岛润佳建设集团有限公司支付***停工留薪期工资41277.6元；2.青岛润佳建设集团有限公司支付***工伤医疗费174360.18元；3.青岛润佳建设集团有限公司支付***住院伙食补助费4419.2元；4.驳回***的其他仲裁请求。在仲裁期间，经劳动仲裁委委托鉴定，***的停工留薪期为12个月。

***对劳动仲裁委作出的青即劳人仲案字[2021]第243-1号终局裁决第一、第二项和第243-2号裁决书中第一、第二、第三、第四项裁决项不服向原审法院提起诉讼，青岛润佳建设集团有限公司对两份仲裁裁决书均未提起诉讼。

对双方有争议的证据，原审法院认定如下：

***主张于俊平找其干活，约定每天工资300元。青岛润佳建设集团有限公司称于俊平找的工人为每天100元。***为证明其主张，在仲裁时申请证人宋某出庭作证，宋某称于俊平给安排工作，每天300元，并称当天从于俊平处领取300元。青岛润佳建设集团有限公司申请证人单某出庭作证，单某称其当天从于俊平处领取100元。双方提供的证言证人均无其他证据佐证，原审法院对两份证人证言均不予采信，双方均未能提交证据证明***工资数额。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”由于双方均未能充分证明***的工资数额，原审法院酌定按照统筹地区2018年平均工资的60%计算，即3439.8元／月（5733元×60%）。

原审法院认为，青岛润佳建设集团有限公司将竞标得到的新材料产业园拆除活包给没有资质的包工头于俊平，于俊平从劳务市场找***去拆除厂房，于俊平并非代表青岛润佳建设集团有限公司对外招用工人，青岛润佳建设集团有限公司与***并没有建立劳动关系的合意，***亦非受青岛润佳建设集团有限公司的管理和安排，因此，***要求确认与青岛润佳建设集团有限公司存在劳动关系无事实及法律依据，原审法院不予支持。因***已经由青岛市即墨区人力资源和社会保障局认定为工伤，其相关工伤待遇，原审法院予以支持。

一、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付医疗费266082.27元。***在仲裁时主张的医疗费为263720.5元，现又提交曹县人民医院门诊发票5张，证明***后续又花费医疗费2361.77元。***在仲裁时提交的（1）2020年3月10日山东爱新卓尔大药房有限公司济南文化西路分公司出具的金额为578元的发票。（2）2020年4月17日山东久顺医疗救援有限公司分别出具的金额为3000元、3900元的救护车发票各一张。（3）2019年7月14日即墨市人民医院出具的35元收据。（4）2020年5月19日山东联众医药连锁有限公司出具的金额为1038元的发票。（5）2020年9月23日阿里健康大药房医疗连锁有限公司（广州）出具的金额分别为449元、320.52元、170.3元的电子发票。（5）2020年12月13日阿里健康大药房医疗连锁有限公司（广州）出具的金额分别为292.5元，以上费用共计9783.32元，***未能提交证据证明该费用系治疗工伤的费用，在本案庭审中也未能补充证据证明其主张，原审法院对***主张的该部分费用不予支持。

***提交青岛大学附属医院门诊票据5张，金额合计1177元，该费用均发生在***在即墨区人民医院治疗期间，且***未能提交门诊病历等予以佐证，原审法院对***主张的该部分费用不予支持。

***提交的山东省医疗门诊收费票据（编号：401233257509），金额为464.57元，该单据的就诊人员姓名为刘翠荣，***无法证明该笔费用系用于治疗工伤，原审法院对***主张的该笔费用不予支持。

***在仲裁时提交的山东省立第三医院于2020年12月3日出具的门诊金额为100元的收据，***在庭审中补充提交重新鉴定的通知截图，证明该100元是因青岛润佳建设集团有限公司申请重新鉴定导致***支出的费用，应当计入医疗费，原审法院对***提交的通知截图予以采信，对***主张的该笔费用予以支持。

***在庭审中曹县人民医院门诊发票5张，证明***后续又花费医疗费2361.77元。原审法院对***主张的该部分费用予以支持。

综上，青岛润佳建设集团有限公司应当支付***医疗费254657.38元（266082.27元-9783.32元-1177元-464.57元），***要求过高部分，原审法院不予支持，扣除于俊平已经垫付的78300元，青岛润佳建设集团有限公司还应支付***医疗费176357.38元。

二、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付住院伙食补助费21200元（212天*100元/天）。***在2019年7月14日至12月29日在即墨区人民医院住院168天，2020年3月4日至3月10日在曹县中医院住院6元，2020年3月11日至3月19日在山东大学齐鲁医院住院治疗8天，2020年10月7日至11月6日在山东省精神卫生中心住院30天。根据青岛市人民政府办公厅发布的《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字[2011]143号）第十条规定，自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定。另根据《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》（鲁人社发[2020]3号）的规定，2020年3月18日起，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定。2019年度山东省城镇居民人均消费支出为26731元，工伤住院伙食补助费为25.6元/天。因此青岛润佳建设集团有限公司应当支付***住院伙食补助费4419.2元（20元/天×180天+25.6元/天×32天），对***主张过高部分，原审法院不予支持。

三、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付停工留薪期护理费152656元。***要求的该项费用无相关证据予以证明，原审法院不予支持。

四、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付停工留薪期工资108000元。***的伤情经鉴定停工留薪期为12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，因此青岛润佳建设集团有限公司应当支付***停工留薪期工资41277.6元（3439.8元/月×12个月），对***主张过高部分，原审法院不予支持。

五、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付一次性伤残补助金207000元。***经人社部门认定工伤，并鉴定为伤残三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十五条第一项规定，青岛润佳建设集团有限公司应支付***23个月本人受伤前十二个月平均工资的一次性伤残补助金79115.4元（3439.8元/月×23个月），***主张过高部分，原审法院不予支持。

六、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付交通费20000元。***花费的交通费是指***为治疗伤情而支出的直接交通费用，***提交的交通费单据无法证明其实际支出交通情况，但是考虑到其治疗的实际需要，原审法院酌情支持2000元。

七、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付住宿费20000元。***的该项诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。

八、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付辅助器具费1624.5元。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”***未能提交证据证明其需要使用辅助器具，对***的该项主张，原审法院不予支持。

九、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付其伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第二项的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”根据《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十九条的规定“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照《条例》和本办法的规定支付新发生的费用。”因此青岛润佳建设集团有限公司应自2020年9月1日起向***支付伤残津贴2751.84元（3439.8元/月×80%）直至失去伤残津贴领取条件。

十、关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付其保函费3000元。保函费是***为申请保全而提供担保所花费的费用，原审法院认为保函费非必须花费的费用，不应由青岛润佳建设集团有限公司承担，原审法院对***的该项主张不予支持。

***未对劳动仲裁委裁决的生活护理费提起诉讼，视为***对该项无异议，原审法院予以确认。

关于青岛润佳建设集团有限公司要求对***的民事行为能力进行鉴定的抗辩意见，原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，审理的重点在于***是否享受劳动者的相关待遇，至于劳动者是否因伤成为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，不影响本案的审理。况且，***的妻子亦同意作为***的代理人参与本案诉讼，对***的权益保护已经尽到注意义务，因此青岛润佳建设集团有限公司的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。

综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款，《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***医疗费176357.38元；二、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***住院伙食补助费4419.2元；三、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***停工留薪期工资41277.6元；四、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金79115.4元；五、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***交通费2000元；六、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效后十日支付***自2020年9月1日起每月伤残津贴2751.84元直至失去伤残津贴领取条件；七、青岛润佳建设集团有限公司于判决生效后十日支付***自2020年9月1日起每月生活护理费1908.2元直至失去领取条件；八、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元（***预缴），保全费5000元，由青岛润佳建设集团有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，青岛润佳建设集团有限公司将竞标工程转包给没有资质于俊平，于俊平从劳务市场雇用***，并非受青岛润佳建设集团有限公司的管理和安排，***与青岛润佳建设集团有限公司不存在劳动关系。因***已经由青岛市即墨区人力资源和社会保障局认定为工伤，青岛润佳建设集团有限公司应承担其相关工伤待遇。青岛润佳建设集团有限公司主张***不具有完全民事行为能力，但既未举证证明，亦与其承担相关的赔偿责任无关，本院对此不予审理。

关于工资标准，本案中，***主张每天工资300元，但其未提交证据予以证明，青岛润佳建设集团有限公司仅以证人不足以证明***工资每天100元，故原审综合考虑***从事的具体工作以及工作时间，酌定按照统筹地区2018年平均工资的60%计算并无不妥，本院不予变更。原审据此计算***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津岾亦无不当，本院予以确认。

关于***要求青岛润佳建设集团有限公司支付医疗费266082.27元。但其提交的其中9783.32元的发票，青岛润佳建设集团有限公司不认可，***未举证证明与其治疗相关；其中1177元的门诊票据无相关病历支持，一张就诊人员姓名为案外人刘翠荣的的464.57元的票据，与本案不具有关联性。故原审在核定上诉人提交的医疗费单据后，确认青岛润佳建设集团有限公司应承担的医疗费数额，合法有据。本院予以支持。

当事人对自己提出的诉讼请求，求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***要求青岛润佳建设集团有限公司支付停工留薪期护理费，但其未对需要护理以及护理人数举证证明，故原审对其该项诉请求未支付并无不当。同理，***向青岛润佳建设集团有限公司主张支付住宿费、辅助器具费，但其未对住宿费用实际发生以及其伤情需要使用辅助器具予以举证，故其上述请求，亦不能得到支持。

***因治疗工伤必然产生交通费，但其提交的证据不足以证明去产生的交通费为20000元，故原审对其关于交通费20000元的诉请，酌定支持2000元并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人青岛润佳建设集团有限公司、***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***、青岛润佳建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　李　蕾

审判员　　刘昭阳

二〇二二年三月七日

书记员　　翟国媛