肢本强、青岛润佳建设集团有限公司劳动争议民事一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0215民初9044号

原告：***，男，1974年3月1日出生，汉族，住山东省曹县，确认送达地址同住址。

法定代理人：刘翠荣，女，1973年2月11日出生，汉族，住山东省曹县，系***的妻子

委托诉讼代理人：邱月阳，山东文鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙亚文，山东文鼎律师事务所律师。

被告：青岛润佳建设集团有限公司，住所地山东省青岛市即墨区经济开发区鹤山路271号东厢4层，确认送达地址同住所地，统一社会信用代码913702822647674679。

法定代表人：孙新合，董事长。

委托诉讼代理人：周泽，山东众成清泰（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石萍，山东众成清泰（潍坊）律师事务所律师。

原告***因与被告青岛润佳建设集团有限公司（以下简称润佳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月7日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年7月9日、8月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人邱月阳、孙亚文，被告润佳公司委托诉讼代理人周泽、石萍到庭参加诉讼，原告法定代理人刘翠荣通过网络参与庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间自2019年7月14日至今存在劳动关系；2.判令被告支付原告医疗费266082.27元（门诊费+住院费合计263720.5+仲裁裁决后新发生的医疗费2361.77元）；3.判令被告支付原告住院伙食补助费212元×100元/天=21200元；4.判令被告支付原告停工留薪期内护理费152656元（12个月×2个人×6360.67元）；5.判令被告支付原告停工留薪期工资108000元（300元/天×30天×23个月）；6.判令被告支付原告一次性伤残补助金207000元（300元/天×30天×23个月）；7.判令被告支付原告交通费20000元（有单据为14415.5元）；8.判令被告支出原告住宿费20000元（有票据为7273元）；9.判令被告支付原告配置辅助器具费1624.5元（799+295+152+167+160+51.5）；10.被告支付原告保函费3000元；11.判令被告支付原告伤残津贴7200元/月（300元/天×30天×80%）（自2020年8月开始按月支付），暂计算20年的伤残津贴为1728000元；12.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年7月14日，原告在拆除厂房时不慎从高处坠落受伤，青岛市即墨区人力资源和社会保障局于2020年4月17日作出青即人社伤认决字[2019]第JM001227号工伤认定书。青岛市劳动能力鉴定委员会于2020年8月11日作出青劳鉴伤字[2020]2657号初次鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。经被告申请再次鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会于2020年12月18日作出鲁劳鉴伤字[2020]806号再次鉴定结论书，维持初次鉴定结论。青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月30日作出青即劳人仲案字[2021]第243-1、243-2号裁决书，原告对仲裁裁决不服，现依法提起诉讼。

润佳公司辩称，一、对于原告受伤一事，被告深表遗憾和同情。但本案原告与答辩人之间不存在劳动关系，双方为临时性劳务关系。1.本纠纷的发生过程还原如下:2018年，润佳公司承接青岛景岱实业有限公司新材料产业园拆除工程，后被告将该工程委托给孙本武承接。2019年7月7日，孙本武将其中一部分厂房拆除工程委托给于俊平承接。2019年7月14日早，于俊平到即墨××头劳务市场找有电焊证的临时工，承诺干完活给钱，当时原告称其有电焊证，于是于俊平请其到现场拆除厂房，干活半个小时左右，原告受伤。2.结合上述事实，根据相关规定，原告与被告之间劳动关系并不成立。根据劳社部发［2005］12号关于确立劳动关系有关事项的通知，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。”在本案中，于俊平与原告之间的用工过程，明显为一次性、临时性的，原告既不适用被告的各项规章制度，又不受被告的管理，既没有劳动合同、缴投保险，也没有工作证、用工登记表、考勤记录，甚至没有发放一分钱的工钱。在这种情况下，如果认定双方存在劳动关系，则显然于法无据。3.关于双方不存在劳动关系的事实，劳动仲裁委作出的青即劳人仲案字第243-1号裁决书第17页已明确写明，原告并未被告实施管理、安排工作，并未与被告建立劳动关系。因此，劳动仲裁委已明确不予支持原告关于确认双方劳动关系的请求。4.从原告的劳动仲裁申请请求以及本案诉讼请求证明来看，原告已经认可双方不存在劳动关系。根据工伤保险条例等相关规定，对于职工发生的1-6级伤残津贴以及生活护理费，均为按月支付，并非一次性支付。但无论在劳动仲裁阶段，还是在本案中，原告均要求一次性支付，证明原告自认双方根本不存在劳动关系。

二、即便已经作出认定，也不能据此倒推双方存在劳动关系。1.原告在被告不知情的情况下自行进行工伤认定。原告受伤后，于俊平第一时间拨打120并陪同到医院进行治疗，垫付部分医药费并与原告家属积极联系。但于俊平并未将原告受伤一事告知孙本武，更未告知被告，直到2020年1月被告及孙本武才知晓此事。因被告与孙本武有协议约定，关于该工程产生的安全事故责任由孙本武承担，因此被告便要求孙本武处理此事。2020年1月，孙本武因工作忙，以被告项目经理的身份委托于俊平及律师处理原告工伤认定及理赔事宜。后因沟通不善，于俊平及律师并未及时将工伤认定的进展及结果告知孙本武，导致最终孙本武和被告对于工伤认定过程以及结果不知情，错过复议及诉讼时间。即便作出工伤认定，也不能据此推定双方存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条第一款规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。”根据《人力资源社会保障部关于执行

如前所述，劳动关系中劳动者权利范围较广，除工伤待遇外，还包括同工同酬、休息权、用工单位为其缴纳社保等各种权利，若以工伤认定书为据直接认定劳动者与工伤认定书确认的用工单位之间存在劳动关系，则劳动者提出其他与劳动关系相关的诉讼请求同样应该支持，但若双方确实不存在真实的劳动关系，此种处理结果对用工单位明显不公平。

三、在责任承担分配上，被告不应当承担全部责任。

首先，从法律关系上，被告将工程委托给孙本武，且与孙本武明确约定承包期间发生的一切法律责任由孙本武承担；而孙本武又将部分工程委托给于俊平，并且明确约定发生任何安全事故由于俊平承担，因此该案被告、孙本武、于俊平以及原告，都应当承担相应的责任，而不应当由被告承担全部责任。其次，原告为具有完全民事行为能力的成年人，其在劳务市场提供劳务且称其有电焊证，其应当知晓采取安全保护措施的重要性，退一步讲，就算原告仅为劳务市场的普通打工者，也应当知晓基本的安全知识。当日现场已经提供了安全帽、安全绳、脚手架等安保工具，在现场工作的工人共有将近十人，拆除房顶的工人共有2人，其余工人均采取了安全措施，只有原告没有佩戴，原告应当对其受伤的结果承担相应的责任。

四、关于相关费用的计算。

于俊平已经垫付部分医疗费，应当予以扣除，另外需符合工伤保险诊疗项目目录以及服务标准。因双方不存在劳动关系，因此停工留薪期护理费、工资、生活护理费、伤残津贴，被告不予认可。关于一次性伤残补助金，答辩人未给原告发放过报酬，因此原告主张的300元/天没有法律依据。交通费、住宿费，原告并未到统筹地区以外就医，其主张没有法律依据。住院伙食补助费，须经医疗机构出具证明。

综上所述，被告与原告不存在劳动关系，不应当按照工伤赔付标准给原告赔付，且不应当承担全部责任，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：

润佳公司将竞标得到的新材料产业园拆除工程部分业务分包给没有资质的包工头于俊平。2019年7月14日一早，于俊平从劳务市场招用原告***为其进行拆除厂房工作。上午9时许，***在拆除厂房时不慎从高处坠落受伤。于俊平将***送入即墨区人民医院治疗，***在即墨区人民医院住院至2019年12月29日，共治疗168天。2020年3月4日至3月10日，***在曹县中医医院住院治疗6天，2020年3月11日至3月19日在山东大学齐鲁医院住院治疗8天，2020年10月7日至11月6日在山东省精神卫生中心住院治疗30天，四次住院共计212天。于俊平为***垫付医疗费78300元。

2020年4月17日，即墨区人力资源和社会保障局人作出认定工伤决定书，认定***为工伤。2020年8月11日青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定***为伤残三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。润佳公司不服该鉴定结论重新申请鉴定，2020年12月18日山东劳动能力鉴定委员会再次鉴定为三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。

2021年1月6日，***向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2019年7月14日起与润佳公司存在劳动关系；2.要求润佳公司支付其治疗费263720.5元、住院伙食补助费21200元、停工留薪期护理费152656元、停工留薪期工资108000元、一次性伤残补助金207000元、交通费20000元、住宿费20000元、辅助器具费1624.5元、保全费保函费8000元、自2020年8月起支付每月生活护理费1908.2元，暂计算20年为457968.24元、自2020年8月其每月支付伤残津贴7200元，暂计算20年1728000元。劳动仲裁委经审理于2021年4月29日作出青即劳人仲案字[2021]第243-1号终局裁决和243-2号裁决书，第243-1号终局裁决书裁决：1.润佳公司支付***一次性伤残补助金79115.4元；2.润佳公司支付***伤残津贴2751.84元直至失去伤残津贴领取条件；3.润佳公司自2020年9月1日起每月支付***生活护理费1908.2元直至失去伤残津贴领取条件。第243-2号裁决书裁决：1.润佳公司支付***停工留薪期工资41277.6元；2.润佳公司支付***工伤医疗费174360.18元；3.润佳公司支付***住院伙食补助费4419.2元；4.驳回***的其他仲裁请求。在仲裁期间，经劳动仲裁委委托鉴定，***的停工留薪期为12个月。

***对劳动仲裁委作出的青即劳人仲案字[2021]第243-1号终局裁决第一、第二项和第243-2号裁决书中第一、第二、第三、第四项裁决项不服向本院提起诉讼，润佳公司对两份仲裁裁决书均未提起诉讼。

对双方有争议的证据，本院认定如下：

***主张于俊平找其干活，约定每天工资300元。润佳公司称于俊平找的工人为每天100元。***为证明其主张，在仲裁时申请证人宋某出庭作证，宋某称于俊平给安排工作，每天300元，并称当天从于俊平处领取300元。润佳公司申请证人单某出庭作证，单某称其当天从于俊平处领取100元。原被告提供的证言证人均无其他证据佐证，本院对两份证人证言均不予采信，原被告均未能提交证据证明***工资数额。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”由于原被告均未能充分证明***的工资数额，本院酌定按照统筹地区2018年平均工资的60%计算，即3439.8元／月（5733元×60%）。

本院认为，被告润佳公司将竞标得到的新材料产业园拆除活包给没有资质的包工头于俊平，于俊平从劳务市场找***去拆除厂房，于俊平并非代表润佳公司对外招用工人，润佳公司与***并没有建立劳动关系的合意，***亦非受润佳公司的管理和安排，因此，***要求确认与润佳公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。因***已经由青岛市即墨区人力资源和社会保障局认定为工伤，其相关工伤待遇，本院予以支持。

一、关于***要求被告支付医疗费266082.27元。***在仲裁时主张的医疗费为263720.5元，现又提交曹县人民医院门诊发票5张，证明***后续又花费医疗费2361.77元。***在仲裁时提交的（1）2020年3月10日山东爱新卓尔大药房有限公司济南文化西路分公司出具的金额为578元的发票。（2）2020年4月17日山东久顺医疗救援有限公司分别出具的金额为3000元、3900元的救护车发票各一张。（3）2019年7月14日即墨市人民医院出具的35元收据。（4）2020年5月19日山东联众医药连锁有限公司出具的金额为1038元的发票。（5）2020年9月23日阿里健康大药房医疗连锁有限公司（广州）出具的金额分别为449元、320.52元、170.3元的电子发票。（5）2020年12月13日阿里健康大药房医疗连锁有限公司（广州）出具的金额分别为292.5元，以上费用共计9783.32元，***未能提交证据证明该费用系治疗工伤的费用，在本案庭审中也未能补充证据证明其主张，本院对***主张的该部分费用不予支持。

***提交青岛大学附属医院门诊票据5张，金额合计1177元，该费用均发生在***在即墨区人民医院治疗期间，且原告未能提交门诊病历等予以佐证，本院对***主张的该部分费用不予支持。

***提交的山东省医疗门诊收费票据（编号：401233257509），金额为464.57元，该单据的就诊人员姓名为刘翠荣，原告无法证明该笔费用系用于治疗工伤，本院对***主张的该笔费用不予支持。

***在仲裁时提交的山东省立第三医院于2020年12月3日出具的门诊金额为100元的收据，原告在庭审中补充提交重新鉴定的通知截图，证明该100元是因被告申请重新鉴定导致原告支出的费用，应当计入医疗费，本院对原告提交的通知截图予以采信，对原告主张的该笔费用予以支持。

***在庭审中曹县人民医院门诊发票5张，证明***后续又花费医疗费2361.77元。本院对***主张的该部分费用予以支持。

综上，被告应当支付原告医疗费254657.38元（266082.27元-9783.32元-1177元-464.57元），原告要求过高部分，本院不予支持，扣除于俊平已经垫付的78300元，被告还应支付原告医疗费176357.38元。

二、关于原告要求被告支付住院伙食补助费21200元（212天*100元/天）。原告在2019年7月14日至12月29日在即墨区人民医院住院168天，2020年3月4日至3月10日在曹县中医院住院6元，2020年3月11日至3月19日在山东大学齐鲁医院住院治疗8天，2020年10月7日至11月6日在山东省精神卫生中心住院30天。根据青岛市人民政府办公厅发布的《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字[2011]143号）第十条规定，自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定。另根据《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》（鲁人社发[2020]3号）的规定，2020年3月18日起，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定。2019年度山东省城镇居民人均消费支出为26731元，工伤住院伙食补助费为25.6元/天。因此被告应当支付原告住院伙食补助费4419.2元（20元/天×180天+25.6元/天×32天），对原告主张过高部分，本院不予支持。

三、关于原告要求被告支付停工留薪期护理费152656元。原告要求的该项费用无相关证据予以证明，本院不予支持。

四、关于原告要求被告支付停工留薪期工资108000元。原告的伤情经鉴定停工留薪期为12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，因此被告应当支付原告停工留薪期工资41277.6元（3439.8元/月×12个月），对原告主张过高部分，本院不予支持。

五、关于原告要求被告支付一次性伤残补助金207000元。***经人社部门认定工伤，并鉴定为伤残三级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十五条第一项规定，被告润佳公司应支付***23个月本人受伤前十二个月平均工资的一次性伤残补助金79115.4元（3439.8元/月×23个月），***主张过高部分，本院不予支持。

六、关于原告要求被告支付交通费20000元。原告花费的交通费是指原告为治疗伤情而支出的直接交通费用，***提交的交通费单据无法证明其实际支出交通情况，但是考虑到其治疗的实际需要，本院酌情支持2000元。

七、关于原告要求被告支付住宿费20000元。原告***的该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。

八、关于原告要求被告支付辅助器具费1624.5元。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”原告未能提交证据证明其需要使用辅助器具，对原告的该项主张，本院不予支持。

九、关于原告要求被告支付其伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第二项的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”根据《山东省贯彻实施办法》第二十九条的规定“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照《条例》和本办法的规定支付新发生的费用。”因此被告应自2020年9月1日起向原告支付伤残津贴2751.84元（3439.8元/月×80%）直至失去伤残津贴领取条件。

十、关于原告要求被告支付其保函费3000元。保函费是原告为申请保全而提供担保所花费的费用，本院认为保函费非必须花费的费用，不应由被告承担，本院对原告的该项主张不予支持。

原告未对劳动仲裁委裁决的生活护理费提起诉讼，视为原告对该项无异议，本院予以确认。

关于被告要求对原告的民事行为能力进行鉴定的抗辩意见，本院认为，本案系劳动争议纠纷，审理的重点在于原告是否享受劳动者的相关待遇，至于劳动者是否因伤成为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，不影响本案的审理。况且，原告的妻子亦同意作为原告的代理人参与本案诉讼，对原告的权益保护已经尽到注意义务，因此被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。

综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款，《山东省贯彻实施办法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：

一、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***医疗费176357.38元；

二、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***住院伙食补助费4419.2元；

三、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***停工留薪期工资41277.6元；

四、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残补助金79115.4元；

五、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***交通费2000元；

六、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效后十日支付原告***自2020年9月1日起每月伤残津贴2751.84元直至失去伤残津贴领取条件；

七、被告青岛润佳建设集团有限公司于本判决生效后十日支付原告***自2020年9月1日起每月生活护理费1908.2元直至失去领取条件；

八、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元（原告预缴），保全费5000元，由被告青岛润佳建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长　　王彬彬

审判员　　周学成

审判员　　李林娟

二〇二一年十二月十日

书记员　　王　卓

附相关法律条文

《工伤保险条例》

第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

第三十四条第二款生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《山东省贯彻实施办法》

第二十九条应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照《条例》和本办法的规定支付新发生的费用。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。