韩开强、江苏长泰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终36号

上诉人(原审原告)：***，男，1965年4月21日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人：朱**华，北京盈科（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶斐，北京盈科（泰州）律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告)：江苏长泰建设工程有限公司，住所地兴化市西郊镇侯管村。

法定代表人：葛有峰。

上诉人(原审被告)：泰州市中泰房地产开发有限公司，住所地兴化市北郊居委会陈楼村加油站北。

法定代表人：葛有峰。

两上诉人共同委托诉讼代理人：徐建庆，江苏兴华人律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人江苏长泰建设工程有限公司（以下简称长泰公司）、泰州市中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人***一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由中泰公司、长泰公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不明。（一）一审依据***提供的决算书中载明的下浮标准对工程鉴定造价进行不当认定。1.***在提交的决算书中虽有下浮的内容，但仅是为了尽快与对方达成结算意向而作出的意思表示，前提是长泰公司同意按照工程总价23268601.04元进行结算，但其并未同意，故***作出的下浮意思表示并未生效。2.工程造价鉴定结果应当清晰明确、客观公正。双方签订的工程施工合同并未明确下浮率，而鉴定报告却按照***提交送审资料载明的下浮率计算工程造价，该造价鉴定显失公平，且鉴定报告亦明确指出，是否下浮由法院裁定。（二）一审扣除工程总价款2%的管理费用并无法律依据。长泰公司仅是挂名，并未实际参与工程管理，故其不应收取相关管理费。（三）一审判决长泰公司承担15万元鉴定费，***承担10万元鉴定费，属于事实认定不清。长泰公司对工程鉴定造价存在异议，但***并无异议，故鉴定费用理应全部由长泰公司承担。（四）一审判决***承担3万元保全保函费，属于事实认定错误。***在长泰公司拖欠工程款的情况下依法申请法院财产保全，因此产生的必要费用理应由长泰公司承担。

长泰公司、中泰公司针对***的上诉辩称，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审依法审查处理。

上诉人长泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）关于双方各自提交的工程施工合同的真实性如何认定的问题。1.***提供的合同明显是变造、拼接的，而长泰公司提供的合同复印件是真实的，虽然原件遗失，但复印件的前后格式、内容与原件一致。2.长泰公司在泰州地区的工程，正常情况下除固定价外，中标价一般下浮20%左右，而双方提供的合同中均没有约定下浮率及结算方式，故应当认定长泰公司提供的合同真实且双方约定的是包死价。（二）一审依据工程造价鉴定报告的内容错误认定工程款。1.江苏华强工程投资管理咨询有限公司没有按照规定将鉴定人员名单及时告知一审法院和长泰公司；实际从事鉴定工作的人员不具备鉴定人资格，也未在咨询报告书上署名；咨询报告书上载明的鉴定人没有参与过本案任何鉴定活动；相关鉴定材料未经双方质证，不得作为鉴定的依据。一审对上述明显影响鉴定效力的事项没有依法审查，草率确认鉴定报告的法律效力。2.因鉴定人员拒不提供工程咨询报告书清单与计价表中数据的来源和计算方法，导致其结论缺乏依据，且无法被核查；鉴定机构拒不采用施工材料的实际进价或施工期间材料指导价格的（加权）平均价，而是毫无依据地采用施工前1个月的材料指导价，甚至是与工程实际使用材料不匹配的材料指导价；部分鉴定内容明显与工程实际施工情况不一致；等等。一审对这一系列明显存在且对鉴定结果产生直接影响的问题不做细致审查，致使判决结果不当。3.双方签订的工程施工合同约定固定总价1600万元，应当扣减未施工及施工不符合图纸要求部分的工程款项，从而确定最终工程价款，而一审却采信***提供的虚假合同，据此进行工程造价鉴定明显错误。（三）一审虽认定双方之间的工程施工合同无效，但是没有将作为施工个人的***与建筑承包企业的合同权利进行区分，将本应作为建筑承包企业才能取得的管理费、利润判决支付给***，明显错误。（四）长泰公司与案外人邵炳前签订了紫金路附属工程施工合同，根据合同相对性原则，该部分工程款应当向邵炳前支付，而不应向***支付。长泰公司己经于2019年12月11日向邵炳前支付工程款60万元，一审认定的己付工程款数额中遗漏此款。昌华路附属工程系长泰公司发包给***施工，口头约定包死价30万元，但该工程与紫金路工程并非同一法律关系，不应一并处理。（五）一审在明知紫金路附属工程中河工驳岸出现坍塌、长泰公司采取补救措施的情况下，却不予处理，将上述工程价款全部认定归***所有，明显不当。

上诉人中泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）一审依据鉴定报告的内容错误认定工程款。案涉工程造价咨询报告书在鉴定人员资质、鉴定程序、鉴定依据和方法、鉴定结果等方面均存在明显问题，工程造价结论明显偏离客观真实。（二）一审认定的已付工程款数额有误，错将长泰公司应付***的工程款等同于中泰公司应付长泰公司工程款。（三）长泰公司承包工程后将其转包给个人施工，有关管理费和利润不应计取并判令中泰公司支付。（四）中泰公司作为发包人只应在欠付的工程款范围内承担责任，而一审并未查清中泰公司欠付长泰公司工程款数额，要求中泰公司与长泰公司承担连带责任并无法律依据。

***针对长泰公司、中泰公司的上诉辩称，（一）关于合同的内容问题。***提交的合同是原件，且该合同应当至少一式两份，其中有一份由长泰公司保管，但其却提交复印件，至今未能提交原件。两者的差别在于工程价款是否为一次性包死。通过两份合同约定的施工范围、内容、日期、方式和费用收取等相关内容，应当采信***提交的合同原件内容，即不存在包死价的问题，本案工程款应当按实计算。（二）关于工程款的认定问题。1.双方对工程款下浮既没有约定，事后也未形成补充意见，一审错误进行下浮认定。2.邵炳前是中泰公司和长泰公司法定代表人的弟媳，从未实施过建设工程事项。邵炳前与***也不存在任何合作关系，故邵炳前并未承建紫金路附属工程，长泰公司支付给邵炳前的60万元款项与本案无关。3.一审中中泰公司、长泰公司多次陈述昌华路附属工程并非***承建，二审中又承认是***承建。***在一审中提交了相关证据证明案涉工程均是其全面施工完成。4.中泰公司和长泰公司对于鉴定报告提出的异议已在一审中多次阐述，所提意见不能成立。5.紫金路附属工程中河工驳岸出现坍塌及相关费用与本案无关，不应由***承担。（三）关于中泰公司承担责任问题。中泰公司和长泰公司法定代表人是同一个人，有理由相信两公司财务混同，不存在中泰公司已经与长泰公司结清工程款的问题。本案中，中泰公司仅给付了长泰公司经法院确认的已给付***的款项，故中泰公司对长泰公司未给付的款项承担连带责任符合法律规定。

***向一审法院起诉请求：1.判令长泰公司立即给付工程款8146962.79元及利息（以8146962.79元为基数，自2015年3月9日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令长泰公司立即返还保证金10万元；3.判令中泰公司对上述款项承担连带给付责任；4.案件诉讼费89379元、保全费5000元、保全保函费3万元、鉴定费25万元由长泰公司、中泰公司承担。

一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，即***提供的2013年8月6日长泰公司、中泰公司签订的价款为1198万元《建设工程施工合同》（已备案）、单位工程竣工验收证明书7份、70万元保证金银行转账凭证、工程签证核定单10份、设计更改（修改）通知单8份、二号楼室内回填土方确认单、图纸、紫金财产保险股份有限公司出具的保函及保费发票，长泰公司、中泰公司提供的2015年1月19日***出具的昌荣附属工程30万元收条、工程设计变更通知单，真实性无异议，予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，认定如下：

1.***提交其与长泰公司于2014年1月8日签订的内包合同原件一份，长泰公司提交双方于同日签订的内包合同复印件一份。长泰公司、中泰公司对***提供的合同原件质证认为，该合同共计三页，前两页并非原件，打印格式与第三页不一致，故长泰公司提供的合同更加可信。***对长泰公司提供的合同复印件质证认为，该合同系复印件，对此不予认可。一审法院认为，对比两份合同内容，除在甲、乙双方权利义务方面有细微差别外，最主要的区别为***提供的合同约定的合同价款约1600万元，而长泰公司提供的合同约定的合同价款为1600万元、一次性包死，但通过两份合同，能够证明双方约定的施工范围、施工内容、开竣工日期、付款方式、费用收取及上缴时间等事实。

2.***提供紫金路附属工程施工图纸和施工日志，昌华路附属工程施工图纸，杨金根、陈桂存、陈国珍、杨应林、周年华、李进六名证人到庭作证，证明两附属工程均系***实际施工。长泰公司、中泰公司质证认为，六名证人有***的亲属，还有为***工作的人员，并且大部分证人都陈述***还欠他们工钱，故这些证人与***以及本案都有利害关系，对他们的证言不宜轻信；从证人陈述的内容看，只能证明***在案涉工程中有施工行为，并不能证明***承包了两处附属工程施工；另外，从证人反映的工作时间看，案涉工程是从2013年底开始，一直施工到2015年底才结束。长泰公司提供长泰公司与案外人邵炳前签订的《企业内部工程经济承包合同》，证明紫金路附属工程为邵炳前而非***所做。一审法院认为，长泰公司、中泰公司对***提供的施工图纸和施工日志真实性未提出异议，且有六名证人证言佐证，长泰公司虽然提供《企业内部工程经济承包合同》，但该合同中的乙方邵炳前与长泰公司、中泰公司法定代表人葛有峰具有亲戚关系，且长泰公司未能提供紫金路附属工程实际施工的相关证据，故认定紫金路附属工程和昌华路附属工程为***实际施工。

3.长泰公司、中泰公司提供发票、进账单、借条、付条、领款凭证等证据，证明***从长泰公司领取工程款6997050.49元、从中泰公司领取工程款5789566元，合计12786616.49元。长泰公司、中泰公司质证认为，该组证据有些我方并未签字，只认可收到工程款12105601元。后经双方对账，共同确认长泰公司、中泰公司已给付***工程款为12292915元（包含昌华路附属工程款30万元），其中870万元***已代开税票，剩余已付工程款的税金为（12292915元-8700000元）*6.23%=223838元，长泰公司、中泰公司已提供税票，故长泰公司、中泰公司已付***工程款合计为12516753元（税金***已付）。长泰公司、中泰公司的法定代表人葛有峰陈述，中泰公司给付长泰公司的工程款均已给付***。此外，***称另有4.9万元工程款应当从上述已给付工程款中扣除，但未提供证据证明，对此不予支持；长泰公司称另有塔吊租金8万元应当计入已付工程款当中，因为塔吊是其所有的，因没有出租安装资质故借用租赁公司名义，已经与***讲过塔吊租金扣下给长泰公司，但长泰公司未能提供证据证明，而***称已经给付7万元给租赁公司，并提供与兴化市鑫泰建筑设备租赁有限公司签订的租赁协议，故对长泰公司要求将塔吊租金计入已付工程款的主张不予支持。

4.长泰公司、中泰公司提供钢材送货单和销货清单、商品混凝土对账单、下水道发货单两张、室外用砖发货单及价目表、保温材料手机截屏及工商信息，证明案涉工程相关材料价格。***质证认为上述证据仅是一部分材料价格、均是以偏概全，但对该组证据的真实性未提出异议，对其真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2013年8月6日，中泰公司（发包方）与长泰公司（承包方）订立《建设工程施工合同》，约定长泰公司承建中泰公司发包的兴化市商住楼，承包范围为土建、安装工程，开工日期2013年11月28日，竣工日期2014年5月28日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准一次性验收合格，合同价款1198万元。该合同于2013年8月23日经兴化市住房和城乡建设局备案。

2014年1月8日，长泰公司（甲方）与***（乙方）订立《企业内部工程经济承包合同》，庭审中，***提供该合同原件，长泰公司、中泰公司提供该合同复印件。对比两份合同内容，均约定***承包长泰公司工程紫金小区商住楼，建筑面积约14600平方米，结构形式1#、8#、9#框架，2#、5#、6#砖混，承包范围土建水电，开竣工日期2013年12月16日至2014年7月30日（合同工期总日历天数240天，以实际开工日期推算），工程付款及结算：基础完成付工程总造价的15%、二层完成付工程总造价的10%、主体完成付工程总造价的15%、竣工验收后付工程总造价的10%、竣工验收一年后付工程总造价的30%、竣工验收后两年付工程总造价的15%、余款5%按国家规定执行。甲方按总价的2%收取企业管理费，行业规费、税金等由乙方全部承担。两份合同内容除在甲、乙双方权利义务方面有细微差别，最主要区别在合同价款，***提供的合同约定合同价款约1600万元，长泰公司、中泰公司提供的合同约定合同价款1600万元、一次性包死。

***提供的自制结算费用汇总载明，紫金路商住楼及附属工程总结算价为22356310.54元，昌华路附属工程总结算价为912290.5元，以上合计23268601.04元；其中紫金路商住楼下浮8%，两附属工程下浮10%。

***于2014年1月8日通过银行转账给付长泰公司兴化市荻垛镇紫金小区工程保证金70万元，***认可长泰公司已返还60万元，长泰公司对尚欠***10万元保证金无异议，但认为其性质为履约保证金。

关于紫金路主体工程合同中约定的5%质保金的期限，***同意为竣工验收后5年；紫金路附属工程的交付时间，***认可为2015年9月底前并确定为2015年9月29日，且同意付款期限参照主体合同，工程交付时付款50%，工程交付一年后付款30%，工程交付两年后付款15%，余款5%在工程交付五年期满后给付，长泰公司、中泰公司认为交付时间应当是综合竣工验收时间即2015年11月28日；昌华路附属工程的交付时间，双方均认可为2015年1月9日，***亦同意参照紫金路附属工程的付款期限和比例付款。

另，紫金路商住楼1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#均于2015年3月8日竣工验收。

诉讼中，***向法院申请财产保全，请求对长泰公司、中泰公司银行存款1200万元予以查封或查封、扣押其他其他等值财产，并预交案件保全费5000元，由紫金财产保险股份有限公司以保单保函的方式进行担保，***已缴纳保费3万元。一审法院作出（2017）苏1281民初4698号民事裁定，冻结长泰公司、中泰公司银行存款1200万元或查封、扣押其他等值财产。后因长泰公司、中泰公司请求变更保全标的物，由中泰公司提供价值1200万余元的房产作为其他等值担保财产，一审法院作出（2017）苏1281民初4698号之一民事裁定，查封中泰公司价值1200万元的房产（详见民事裁定书财产清单），期限为三年，同时解封长泰公司、中泰公司银行账号。因该案尚未审结，***于2020年7月17日申请续行查封，一审法院于2020年7月23日作出（2017）苏1281民初4698号之二续行查封民事裁定。

2017年8月21日，***就紫金路商住楼1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#工程及附属工程（包括道路、排水、围墙、挡土墙、供电配套、配电房工程）、昌华路附属工程申请工程造价鉴定。一审法院于2017年11月1日移送鉴定，经摇号确定鉴定机构为江苏华强工程投资管理咨询有限公司，***已预交鉴定费250000元。鉴定机构于2020年7月23日出具华强基审发（2018）B221号《工程造价咨询报告书》，载明：1.鉴定造价金额18577916.14元（其中紫金路商住楼土建14426913.16元、安装工程1701088.65元，紫金路附属工程1745741.57元，昌华路附属工程704172.76元）；2.合同未明确下浮率，鉴定造价按***送审资料的下浮率进行计算，其中紫金路商住楼1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#土建及安装工程下浮8%，两附属工程下浮10%，是否下浮请法院裁定；3.鉴定造价中包含施工用水、用电费；4.鉴定造价中，安全文明施工费共计303134.82元（其中紫金路商住楼土建安装251510.49元、紫金路附属工程36480.2元、昌华路附属工程15144.13元），规费607839.58元（其中紫金路商住楼土建安装518880.1元、紫金路附属工程63390.09元、昌华路附属工程25569.39元）；5.该鉴定项目的项目负责人为田华（执业资格造价师，从事专业土建），专业咨询员吕文华（执业资格造价师，从事专业土建），专业咨询员王桂兴（执业资格造价师，从事专业土建）。后鉴定机构又补充说明，鉴定价格中包含管理费和利润，其中管理费是按照人工和机械的25%计算，利润是按照人工和机械的12%计算，均不包含材料，故紫金路小区管理费为1371898.44元（包括紫金路商住楼和紫金路附属工程）、利润为633340.51元（包括紫金路商住楼和紫金路附属工程），昌华路附属工程管理费为38150.95元、利润为18313.64元。另据鉴定机构陈述，上述安全文明施工费、规费、管理费、利润均系未下浮价格。

一审认为，本案争议焦点为：1.鉴定报告是否为具备相应资质的人员出具；2.鉴定造价是否应当下浮及下浮标准；3.鉴定造价中的安全文明施工费、规费、管理费、利润是否应当扣除；4.鉴定造价依据的工程量和计价依据是否合理。

关于争议焦点1，长泰公司、中泰公司质证认为参加鉴定的人员胡万军、陈军来为造价员，不具备造价师资质，该鉴定自始至终都是其两人参与的，故长泰公司、中泰公司有理由相信该鉴定报告是由不具备相应资质的人员做出的，不具有合法性，本案庭审后，长泰公司、中泰公司于2020年9月16日提出重新鉴定申请。鉴定机构对此回函称，“本案鉴定范围为紫金路商住楼及附属工程、昌华路附属工程，针对该工程的重要性和复杂性，我单位组织精干的鉴定小组，具体分工为田华（造价师）组长、王桂兴（造价师）组员、吕文华（造价师）组员、胡万军（造价员）组员、陈军来（造价员）组员”。一审法院认为，虽然鉴定前期工作由胡万军和陈军来办理，但鉴定报告系由具备资质的人员署名出具，胡万军、陈军来亦为鉴定小组成员，故对长泰公司、中泰公司认为鉴定报告系由不具备资质人员作出、不具有合法性的质证意见不予采纳，长泰公司、中泰公司要求重新鉴定的依据不足，不予支持。

关于争议焦点2，***认为鉴定报告对紫金路商住楼土建和安装下浮8%、紫金路附属工程及昌华路附属工程下浮10%没有任何依据，***预决算中虽然有下浮的内容，但仅是为了尽快与长泰公司达成结算意向而作出的表述，***庭审时从未同意下浮。长泰公司、中泰公司认为***在向法庭提交的其自己制作的工程决算书中已作出了下浮，现在又否认下浮，违背了禁止反言的原则，按照规定工程应当下浮，且下浮比例应为25%。一审法院认为，关于下浮问题，双方当事人在合同中未有约定，但***在其向法庭提供的预决算中明确载明紫金路商住楼土建和安装下浮8%、紫金路附属工程及昌华路附属工程下浮10%，表明工程存在下浮，现在***又否认下浮，不予支持，鉴定造价应当依据***提供的预决算书中载明的标准进行下浮。

关于争议焦点3，长泰公司、中泰公司认为安全文明施工费在施工中未经现场考评不得计取；鉴定人到庭说明“安全文明施工费包含基本费、考评费、奖励费，基本费不需要进行考评，可以直接计取，基本费主要是在施工过程中为了安全文明施工措施所花费的费用”。长泰公司、中泰公司认为规费不应当计取，***既没有向政府部门也没有向建筑企业缴纳；鉴定机构到庭说明“规费包括工程排污费、社会保障费、工伤保险费等”。长泰公司、中泰公司认为管理费和利润不应当计取，双方所签合同系无效合同，是长泰公司对工程实施了管理，包括工程质量管理、安全管理和检查都是长泰公司进行的；***认为管理是自己管理，长泰公司只是挂名收取管理费，检查时长泰公司到场。一审法院认为，安全文明施工费分为基本费和标化增加费两部分，基本费直接计取，标化增加费没有创建目标的不计取，本案中计取的为基本费，且不属于间接费的范畴，故长泰公司、中泰公司要求扣除依据不足；***未能举证证明向有关部门实际交纳规费的相关证据，故对此项费用予以扣除；管理费是施工企业在组织施工生产和经营管理所需费用，本案***虽然为实际施工个人而非施工企业，但其在组织人员施工和日常管理中也会产生生产和经营管理费用，故管理费用应予计算，但***施工个人与企业的管理费用相比仍有差别，且长泰公司、中泰公司实际也参与了部分管理，故酌情扣除一部分管理费用，比例参照工程总价款的2%；利润是施工企业完成所承包工程获得的盈利，***作为工程的实际施工人，追求经济利益亦合乎情理，故长泰公司、中泰公司要求扣除利润不予支持。

关于争议焦点4，长泰公司、中泰公司提出工程量部分，框架柱、构造柱、砼线条、钢筋用量、水泥砂浆、楼地面等内容存在差错；工程款材料价格部分，长泰公司、中泰公司提供了***钢材、混凝土、下水道、室外用砖等进货单，案涉工程材料进货价与鉴定价格相差160余万元，认为应当以进货价计算；指导价部分，应当计算材料的平均价格。鉴定人员到庭说明，鉴定过程中已对长泰公司、中泰公司提出的工程量异议进行过核对，并对有关项目进行了核减，对长泰公司、中泰公司在正式鉴定报告出具后提出的工程量异议，经再核实无误；对于材料价格，《建设工程清单计价规范》规定以合同签订前28天为基准日，但是因为双方合同载明合同签订日期2014年1月，开工日期2013年12月，开工日期在前、合同签订日期在后存在矛盾，施工日志亦载明开工日期为2013年12月，故最终按照开工日期前一个月即2013年11月的价格作为计算依据，整个工程的材料价格根据鉴定规则，有政府指导价的按照政府指导价计价，没有政府指导价的按照市场价格计价，如果双方有约定，定好的价格也会按照双方约定的价格来定；关于调差，施工期间因各个月价格不同，有调差的过程，但是调差要按照权重系数调整，鉴定评估中没有调差，因为鉴定资料中没有各个月的形象进度工程资料和依据。一审法院认为，对于工程量、工程价的计算具有较强专业性，鉴定期间，当事人及鉴定人员经过多次核对，鉴定人对相关问题到庭作出了相关解释和说明，长泰公司、中泰公司的抗辩未能提供充分依据，故工程量和工程价一审法院采信鉴定报告意见。

一审法院认为，建设工程施工合同的施工人应当具有法定资质，本案中长泰公司通过内部承包协议将案涉工程转包给不具备施工资质的***个人，违反了法律行政法规的强制性规定，双方签订的内部承包合同应为无效合同。根据最高院司法解释相关规定，建设工程施工合同无效但经竣工验收合格的，承包人请求参照合同规定支付工程价款的，应予支持。本案中，***主张案涉主体工程及两附属工程为其实际施工，有主体工程施工合同、附属工程施工图纸和施工日志、六名证人证言予以证明，予以认定。有关工程款数额，因***提供的合同与长泰公司提供的合同复印件最主要区别即在于合同价款，且***提供的合同原件对工程量和合同价款约定不明，均用“约”字，故鉴定标准系按实结算；两附属工程因未有施工合同和工程价款约定，鉴定标准亦按实结算；扣除下浮后的规费和不含规费工程价款2%的管理费，确定紫金路商住楼鉴定造价应为15337619.48元【土建14426913.16元+安装1701088.65元-规费（518880.1元*92%）-管理费（14426913.16元+1701088.65元-518880.1元*92%）*2%】、紫金路附属工程鉴定造价为1654916.68元【1745741.57元-规费（63390.09元*90%）-管理费（1745741.57元-63390.09元*90%）*2%】、昌华路附属工程造价为667537.1元【704172.76元-规费（25569.39元*90%）-管理费（704172.76元-25569.39元*90%）*2%】，上述合计为17660073.26元，扣除已经给付***的工程款12516753元，尚欠***工程款数额为5143320.26元（含***应付的开票税金）。关于责任主体，由于长泰公司和中泰公司对案涉主体工程及两附属工程为中泰公司发包、长泰公司承包未提出异议，故长泰公司作为转包人应当向***支付工程欠款，长泰公司已经表示中泰公司给付的工程款均已给付***，故中泰公司应当在欠付***工程款范围内对***承担连带责任。有关长泰公司尚欠***的10万元保证金，系***打入长泰公司银行账户，长泰公司主张为履约保障金，因案涉工程均已竣工并投入使用，故长泰公司应当返还***。***主张的工程款利息，***与长泰公司签订的案涉主体工程合同约定“基础完成付工程总造价的15%、二层完成付工程总造价的10%、主体完成付工程总造价的15%、竣工验收后付工程总造价的10%、竣工验收一年后付工程总造价的30%、竣工验收后两年付工程总造价的15%、余款5%按国家规定执行”，现长泰公司、中泰公司已付紫金路商住楼的工程款为12216753元（12516753元-昌华路附属工程300000元），占鉴定造价比例约为79.65%（12216753元÷15337619.48元），未付的鉴定造价0.35%即53681.67元自竣工验收1年后即2016年3月9日起计算利息，未付的鉴定造价15%即2300642.92元自竣工验收2年后即2017年3月9日起计算利息，未付的鉴定造价5%即766541.89元作为质保金自竣工验收5年后即2020年3月9日起计算利息；紫金路附属工程，因双方均认可施工期间为2015年5月到8月，故***认可在2015年9月29日交付本院予以采信，长泰公司、中泰公司称综合验收时间即为交付时间没有事实依据，故鉴定造价的50%即827458.34元自交付之日即2015年9月30日起计算利息，鉴定造价的30%即496475元自实际交付之日1年后即2016年9月30日起计算利息，鉴定造价的15%即248237.5元自实际交付之日2年后即2017年9月30日起计算利息，剩余鉴定造价的5%即82745.84元自实际交付之日5年后即2020年9月30日起计算利息；昌华路附属工程，现长泰公司、中泰公司已付工程款300000元，占鉴定造价比例为44.94%（300000元÷667537.1元），未付的鉴定造价5.06%即33777.38元自交付之日即2015年1月10日起计算利息，未付的鉴定造价30%即200261.13元自实际交付之日1年后即2016年1月10日起计算利息，未付的鉴定造价15%即100130.57元自实际交付之日2年后即2017年1月10日起计算利息，未付的鉴定造价5%即33369.02元自实际交付之日5年后即2020年1月10日起计算利息；上述利息标准，2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。长泰公司、中泰公司提出的工程延期问题，其表示提起反诉，但后未提起，本案不予理涉。长泰公司、中泰公司提出的工程质量问题，仅提供了部分照片，而质量问题更有可能涉及专业鉴定，故本案不作认定。***主张的30000元保全保函费，没有相关依据，不予支持。***主张的鉴定费250000元，考虑到长泰公司、中泰公司没有按期足额给付工程，***主张的工程款数额与鉴定报告差距较大，双方均存在一定责任，故酌定***负担100000元，长泰公司、中泰公司负担150000元。

一审判决：一、长泰公司于判决生效之日起十日内给付***工程款5143320.26元及相应利息（其中53681.67元自2016年3月9日起计算利息，2300642.92元自2017年3月9日起计算利息，766541.89元自2020年3月9日起计算利息；827458.34元自2015年9月30日起计算利息，496475元自2016年9月30日起计算利息，248237.5元自2017年9月30日起计算利息，82745.84元自2020年9月30日起计算利息；33777.38元自2015年1月10日起计算利息，200261.13元自2016年1月10日起计算利息，100130.57元自2017年1月10日起计算利息，33369.02元自2020年1月10日起计算利息；上述利息标准，2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中泰公司对上述给付义务承担连带责任；三、长泰公司于判决生效之日起十日内返还***保证金100000元；四、长泰公司于判决生效之日起十日内给付***鉴定费150000元；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费71489元，由***负担21936元，长泰公司负担49553元；保全费5000元，由长泰公司承担。

二审中，长泰公司、中泰公司提交以下证据材料：1.长泰公司与中泰公司签订的紫金路主体工程和附属工程施工合同各一份，证明两公司之间就紫金路主体工程和附属工程约定的工程价款均为包死价，价款分别是1600万元和180万元，故不可能转包给***时约定工程款按实结算且不进行下浮。2.中泰公司和长泰公司向***支付工程款的明细及付款凭证一组，证明中泰公司应付长泰公司紫金路主体工程价款扣减未施工部分为1225万元，紫金路附属工程扣减未施工部分为91万元，昌华路附属工程30万元，合计应付价款1346万元；已给付***1255.7392万元、邵炳前60万元，合计已给付工程款1315.7392万元；余款30.2608万元未付，但应扣减河工驳岸坍塌及其他维修费用，故中泰公司不欠付长泰公司紫金路主体及附属工程、昌华路附属工程价款。3.邵炳前起诉***合伙协议纠纷案相关法律文书及调查笔录，证明紫金路主体和附属工程施工情况，主体工程是葛有义委派葛正兴现场负责，葛有义去世后，其妻邵炳前承接紫金路附属工程施工并继续委派葛正兴在现场负责。长泰公司向邵炳前支付的60万元属于本案工程款的一部分。4.河工驳岸维修“人机材汇总表、工程预算表”、葛有峰与鉴定公司胡万军聊天记录截图以及河工驳岸从出现裂缝到维修结束现场照片若干，证明紫金路附属工程河工驳岸出现坍塌后，通知***进行维修但其没有维修，长泰公司最终自行委托他人维修，故河工驳岸部分不应当计算工程款。

***质证称，1.对于证据1，两公司提交的是复印件，对证据的真实性无法确认，不能达到两公司的证明目的。两份合同签约主体、法定代表人和实际控制人是同一人，两公司签订的上述合同对实际施工人***没有任何约束力，本案应以长泰公司和***签订的施工合同内容作为工程款结算依据。2.对于证据2，只认可一审判决确认的***已经实际收到的款项，对于公司支付给邵炳前的60万元及其他相关费用，与本案无关，不能达到两公司的证明目的。3.对于证据3，与本案无关，且生效法律文书已经确认中泰公司、长泰公司法定代表人的弟媳邵炳前和***之间没有合伙关系。相关谈话笔录的真实性无法确认，不能达到两公司的证明目的。4.对证据4，真实性无法确认，微信聊天记录可以证明两公司明确指出坍塌区域属于紫金路附属工程而非主体工程。同时单位工程竣工验收证明书载明该附属工程竣工时间是2015年3月8日，故无论是什么原因造成河岸坍塌，已经超过了工程质保期。两公司无权要求***承担相应责任，所谓的费用明细也是其于2021年1月20日自行制作，说明河岸坍塌距***实际施工时间已过近六年，不能达到两公司的证明目的。

本院认证如下：长泰公司、中泰公司提供的上述证据材料，***对其真实性及关联性提出异议，能否达到其证明目的，需要结合本案事实进行综合审查认定。

二审审理查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、本案司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。二、***主张的工程款部分应否包含紫金路附属工程，该工程部分是否系邵炳前实际施工，长泰公司已付工程款是否遗漏了2019年12月11日向邵炳前支付的60万元。三、***主张的昌华路附属工程价款能否在本案中一并处理；一审参照***送审资料中载明的下浮率最终认定本案工程价款是否妥当；一审支持***主张工程价款中的利润以及扣除不含规费工程价款2%的管理费是否妥当。四、长泰公司是否欠付***相应的工程价款，若欠付，则中泰公司在本案中应否承担相应的责任。五、本案***支付的25万元鉴定费以及保全保函费3万元如何处理。

关于争议焦点一，首先，虽然长泰公司、中泰公司主张实际从事鉴定工作的人员不具备鉴定资质，也未在咨询报告书上署名，而咨询报告书上载明的鉴定人员没有参与过本案任何鉴定活动；咨询报告书工程造价部分中有关材料价格、工程量及工程总造价明显依据不足；相关鉴定材料未经双方质证，不得作为鉴定的依据。对此，一审中鉴定机构已经回函答复，并作出了合理的解释说明。本院认为，本案审理中，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程量及工程造价进行司法鉴定，而鉴于中泰公司、长泰公司未能提供证据证明该司法鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故对中泰公司、长泰公司诉称本案司法鉴定程序违法、结论存在错误，不能作为认定工程款的依据，本院不予采信。

其次，关于本案的鉴定方式问题。该问题主要涉及双方对工程款的结算约定，即按包死价1600万元计算还是按实结算，则对工程款进行造价鉴定时，采用按实际施工的工程量据实鉴定，还是在固定总价1600万元的基础上参考工程设计变更及实际施工增减项进行鉴定处理。本院认为，一审中，***与长泰公司各自提交的施工合同内容除在甲、乙双方权利义务方面有细微差别，最主要区别在合同价款，***提供的合同约定工程价款约1600万元，长泰公司提供的合同约定工程价款1600万元、一次性包死。结合案件事实，考虑到双方各自提交的施工合同内容最主要区别在于合同价款，且***提供的合同原件对工程量和合同价款约定不明，均用“约”字，且两附属工程亦未有施工合同和工程价款约定，故鉴定标准按实结算，更具有合理性，也较符合本案工程造价的实际情况。

因此，该司法鉴定意见应作为本案认定事实的依据。

关于争议焦点二，本院认为，***主张的工程款部分应当包含紫金路附属工程，长泰公司已付工程款并未遗漏2019年12月11日向邵炳前支付的60万元。首先，一审中，***提供了紫金路附属工程施工图纸和施工日志，以及相关证人到庭作证，相关证据材料形成了证据锁链可以证明紫金路附属工程系***实际施工。其次，长泰公司虽然提供了其与案外人邵炳前签订的《企业内部工程经济承包合同》，且在二审中主张其2019年12月11日向邵炳前支付了工程价款60万元，用以证明紫金路附属工程系邵炳前而非***实际施工，但是尚不足以证明其该项主张成立。一方面长泰公司、中泰公司法定代表人葛有峰与邵炳前具有亲戚关系，且除上述材料外，两公司未能提供紫金路附属工程是邵炳前实际施工的其他证据材料。另一方面两公司陈述与邵炳前仅签订了这一份合同，双方并无其他工程往来，而该合同签订时间以及实际施工完成交付时间均在2015年左右，若实际确系邵炳前施工，其在工程施工完成四年之后才取得第一笔工程款60万元，双方亦无其他结算材料以及有关该工程中河岸坍塌进行沟通联系维修的证据材料，显然不合常理。因此，从本案双方所提交的证据优势、陈述的合理性及其他因素综合判断，一审认定紫金路附属工程为***实际施工，并无不当。至于昌华路附属工程，虽然一审中长泰公司也不认可系***实际施工，但二审中其又自认是***实际施工，对长泰公司自认的该事实部分，本院予以确认。

关于争议焦点三，首先，本案中，***与长泰公司、中泰公司产生有关紫金路主体工程及两附属工程的建设工程施工合同关系，其进而主张欠付的工程价款，虽然紫金路主体工程及附属工程与昌华路附属工程不在同一施工地点，但确系同一法律关系，为了方便当事人解决纠纷，一审将两个施工地点的建设工程施工合同事宜一并处理，并无不当，且两个施工地点同属一审法院专属管辖范围，也并未违反级别管辖的规定。其次，虽然长泰公司与***签订的施工合同中对于工程价款并未约定下浮率，但在***提交给长泰公司的送审资料中明确载明紫金路主体工程部分下浮8%、两附属工程下浮10%，两公司对该下浮标准并未明确表示反对，结合本案工程造价采取的司法鉴定标准及双方签订施工合同中约定的各自权利义务等因素，一审最终参照上述下浮率确定工程鉴定的总造价，对双方而言较为公平，并无不当。最后，建设工程施工中工程价款必然包含合理的利润，且利润对于施工企业及施工个人而言，均是完成所承包工程获得的盈利，故一审采用鉴定报告中确认的工程利润部分较为合理。至于管理费的问题，正常施工过程中，在组织人员施工和日常管理中势必会产生必要的生产和经营管理费用，本案***虽然为实际施工个人而非施工企业，但其管理费用也应予计算。因此，本案工程鉴定价格中包含管理费和利润，其中管理费是按照人工和机械的25%计算，利润是按照人工和机械的12%计算，也符合客观实际。考虑到施工合同约定的内容、长泰公司实际也参与了部分管理以及本案***实际施工的情况，一审最终酌情扣除工程总价款2%的管理费用，亦无不当。

关于争议焦点四，结合***实际施工、长泰公司应付工程款项、已付工程款项等相关案件事实可知，长泰公司尚欠***相应的工程价款。对于中泰公司而言，其作为发包方依法只需在欠付工程款范围内承担相应的责任。不过，首先，本案中，中泰公司与长泰公司的法定代表人为同一人，两公司法定代表人葛有峰亦陈述中泰公司租赁长泰公司一间房屋作为办公场所，且从付款情况来看，一审已经查明***从长泰公司领取工程款6997050.49元、从中泰公司领取工程款5789566元，可见两公司在人格、财产及责任等方面存在着混同迹象。其次，两公司法定代表人葛有峰亦陈述，中泰公司给付长泰公司的工程款均已转付***。最后，两公司虽然在二审中提供了在备案合同之外真实履行的工程价款为1600万元的紫金路主体工程施工合同、工程价款为180万元的紫金路附属工程施工合同，但并未提供上述合同原件，且未提供昌华路附属工程施工合同，故客观上中泰公司实际欠付长泰公司工程款、已付工程款及尚欠工程款难以准确认定。最后，两公司法定代表人葛有峰还陈述两公司之间并未对账，之所以完工结束至今尚未对账的原因是***起诉索要工程款，等结果再说。但后又陈述中泰公司不欠付长泰公司工程款，明显自相矛盾。考虑到本案两公司的实际情况以及当事人的举证能力及责任等综合因素，中泰公司应对其欠付长泰公司工程款的事实承担举证不能的不利后果，故一审认定中泰公司应当在欠付***工程款范围内对***承担连带责任，并无不当。

对于中泰公司、长泰公司主张紫金路附属工程出现河岸坍塌后进行维修产生的相关费用问题，由于紫金路附属工程的交付时间，经双方确认为2015年下半年，而长泰公司与***并未就该附属工程签订书面的工程施工合同，也未就工程质量及保修期进行书面约定，现长泰公司、中泰公司主张出现河岸坍塌的时间为2017年且系施工质量不合格所致，而***对于河岸坍塌的具体时间、原因、责任、维修产生的费用等均不予认可。鉴于该附属工程的质量问题发生在工程交付完成之后，一审中长泰公司并未提起反诉，本案暂不予理涉。

关于争议焦点五，虽然***主张中泰公司、长泰公司应负担其支出的3万元保全保函费，但该部分费用是其自行申请保全而支出的费用，不属于必然产生的合理费用，一审未予支持，符合法律规定。至于鉴定费，本案***主张的25万元鉴定费在性质上属于法院不代收不代付的诉讼费用部分，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故一审判决由***负担10万元鉴定费，于法有据，并无不当。

综上所述，上诉人***与上诉人中泰公司、长泰公司的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71489元，由上诉人***负担31869元，江苏长泰建设工程有限公司、泰州市中泰房地产开发有限公司共同负担39620元（***交纳的案件受理费71489元由本院退还39620元，江苏长泰建设工程有限公司、泰州市中泰房地产开发有限公司各自交纳的案件受理费47803.24元由本院分别退还27993.24元）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳生

审判员　　潘贻杰

审判员　　鲁兵兵

二〇二一年三月三十日

书记员　　蒋　琳