4698某某与江苏长泰建设工程有限公司、泰州市中泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省兴化市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏1281民初4698号

原告：***，男，1965年4月21日出生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人（特别授权）：朱**华，北京盈科（泰州）律师事务所律师。

被告：江苏长泰建设工程有限公司，住所地兴化市西郊镇侯管村。

法定代表人：葛有峰，董事长。

被告：泰州市中泰房地产开发有限公司，住所地兴化市北郊居委会陈楼村加油站北。

法定代表人：葛有峰，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：徐建庆，江苏兴华人律师事务所律师。

原告***与被告江苏长泰建设工程有限公司（以下简称长泰公司）、泰州市中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人朱**华，两被告的法定代表人葛有峰及共同委托诉讼代理人徐建庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告长泰公司立即给付工程款8146962.79元及利息（以8146962.79元为基数，自2015年3月9日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告长泰公司立即返还保证金10万元；3.判令被告中泰公司对上述款项承担连带给付责任；4、本案诉讼费89379元、保全费5000元、保全保函费30000元、鉴定费250000元由被告承担。事实和理由：两被告的法定代表人系同一人葛有峰。2013年8月6日，两被告订立《建设工程施工合同》，约定由被告长泰公司承建位于兴化市的商住楼工程。2014年1月8日，原告与被告长泰公司订立承包合同，原告作为实际施工人，实际承建了被告中泰公司发包的兴化市商住楼中的1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#工程及附属工程、兴化市昌荣镇昌华路商住楼附属工程，目前工程均已竣工验收。但被告至今仍有部分工程款未能给付原告，另有10万元保证金尚未退还原告，现向法院起诉，望判如所请。

被告长泰公司辩称，原告主张支付的工程款数额没有依据，也不符合事实，主张自2015年3月9日起的利息也没有依据；兴化市商住楼附属工程（以下简称紫金路附属工程）并非原告实际施工，兴化市昌荣镇昌华路商住楼附属工程（以下简称昌华路附属工程）仅有一些零星工程交由原告施工，双方约定的费用为30万元，已经给付原告；原告施工工期严重延误，且施工质量存在问题，应当承担赔偿责任。

被告中泰公司辩称，原告主张的工程款数额没有依据，要求中泰公司对工程款给付承担连带责任也没有依据，中泰公司已经按照合同约定足额支付了工程款，应当驳回原告对中泰公司的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提供的2013年8月6日两被告签订的价款为1198万元《建设工程施工合同》（已备案）、单位工程竣工验收证明书7份、70万元保证金银行转账凭证、工程签证核定单10份、设计更改（修改）通知单8份、二号楼室内回填土方确认单、图纸、紫金财产保险股份有限公司出具的保函及保费发票，被告提供的2015年1月19日原告出具的昌荣附属工程30万元收条、工程设计变更通知单，真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交其与被告长泰公司于2014年1月8日签订的内包合同原件一份，被告提交双方于同日签订的内包合同复印件一份。被告对原告提供的合同原件质证认为，该合同共计三页，前两页并非原件，打印格式与第三页不一致，故被告提供的合同更加可信。原告对被告提供的合同复印件质证认为，该合同系复印件，对此不予认可。本院认为，对比两份合同内容，除在甲、乙双方权利义务方面有细微差别外，最主要的区别为原告提供的合同约定的合同价款约1600万元，而被告提供的合同约定的合同价款为1600万元、一次性包死，但通过两份合同，能够证明原、被告双方约定的施工范围、施工内容、开竣工日期、付款方式、费用收取及上缴时间等事实。

2.原告提供紫金路附属工程施工图纸和施工日志，昌华路附属工程施工图纸，杨金根、陈桂存、陈国珍、杨应林、周年华、李进六名证人到庭作证，证明两附属工程均系原告实际施工。被告质证认为，六名证人有原告的亲属，还有为原告工作的人员，并且大部分证人都陈述原告还欠他们工钱，故这些证人与原告以及本案都有利害关系，对他们的证言不宜轻信；从证人陈述的内容看，只能证明原告在案涉工程中有施工行为，并不能证明原告承包了两处附属工程施工；另外，从证人反映的工作时间看，案涉工程是从2013年底开始，一直施工到2015年底才结束。被告提供被告长泰公司与案外人邵炳前签订的《企业内部工程经济承包合同》，证明紫金路附属工程为邵炳前而非原告所做。本院认为，被告对原告提供的施工图纸和施工日志真实性未提出异议，且有六名证人证言佐证，被告虽然提供《企业内部工程经济承包合同》，但该合同中的乙方邵炳前与被告法定代表人葛有峰具有亲戚关系，且被告未能提供紫金路附属工程实际施工的相关证据，故本院认定紫金路附属工程和昌华路附属工程为原告实际施工。

3.被告提供发票、进账单、借条、付条、领款凭证等证据，证明原告从长泰公司领取工程款6997050.49元、从中泰公司领取工程款5789566元，合计12786616.49元。被告质证认为，该组证据有些我方并未签字，只认可收到工程款12105601元。后经双方对账，共同确认被告已给付原告工程款为12292915元（包含昌华路附属工程款30万元），其中870万元原告已代开税票，剩余已付工程款的税金为（12292915元-8700000元）*6.23%=223838元，被告已提供税票，故被告已付原告工程款合计为12516753元（税金原告已付）。两被告的法定代表人葛有峰陈述，中泰公司给付长泰公司的工程款均已给付原告。此外，原告称另有4.9万元工程款应当从上述已给付工程款中扣除，但未提供证据证明，本院对此不予支持；被告称另有塔吊租金8万元应当计入已付工程款当中，因为塔吊是其所有的，因没有出租安装资质故借用租赁公司名义，已经与原告讲过塔吊租金扣下给被告，但被告未能提供证据证明，而原告称已经给付7万元给租赁公司，并提供与兴化市鑫泰建筑设备租赁有限公司签订的租赁协议，故本院对被告要求将塔吊租金计入已付工程款的主张不予支持。

4.被告提供钢材送货单和销货清单、商品混凝土对账单、下水道发货单两张、室外用砖发货单及价目表、保温材料手机截屏及工商信息，证明案涉工程相关材料价格。原告质证认为上述证据仅是一部分材料价格、均是以偏概全，但对该组证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年8月6日，中泰公司（发包方）与长泰公司（承包方）订立《建设工程施工合同》，约定长泰公司承建中泰公司发包的兴化市商住楼，承包范围为土建、安装工程，开工日期2013年11月28日，竣工日期2014年5月28日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准一次性验收合格，合同价款1198万元。该合同于2013年8月23日经兴化市住房和城乡建设局备案。

2014年1月8日，长泰公司（甲方）与原告（乙方）订立《企业内部工程经济承包合同》，庭审中，原告提供该合同原件，被告提供该合同复印件。对比两份合同内容，均约定原告承包被告工程紫金小区商住楼，建筑面积约14600平方米，结构形式1#、8#、9#框架，2#、5#、6#砖混，承包范围土建水电，开竣工日期2013年12月16日至2014年7月30日（合同工期总日历天数240天，以实际开工日期推算），工程付款及结算：基础完成付工程总造价的15%、二层完成付工程总造价的10%、主体完成付工程总造价的15%、竣工验收后付工程总造价的10%、竣工验收一年后付工程总造价的30%、竣工验收后两年付工程总造价的15%、余款5%按国家规定执行。甲方按总价的2%收取企业管理费，行业规费、税金等由乙方全部承担。两份合同内容除在甲、乙双方权利义务方面有细微差别，最主要区别在合同价款，原告提供的合同约定合同价款约1600万元，被告提供的合同约定合同价款1600万元、一次性包死。

原告提供的自制结算费用汇总载明，紫金路商住楼及附属工程总结算价为22356310.54元，昌华路附属工程总结算价为912290.5元，以上合计23268601.04元；其中紫金路商住楼下浮8%，两附属工程下浮10%。

原告于2014年1月8日通过银行转账给付被告长泰公司兴化市荻垛镇紫金小区工程保证金70万元，原告认可被告已返还60万元，被告对尚欠原告10万元保证金无异议，但认为其性质为履约保证金。

关于紫金路主体工程合同中约定的5%质保金的期限，原告同意为竣工验收后5年；紫金路附属工程的交付时间，原告认可为2015年9月底前并确定为2015年9月29日，且同意付款期限参照主体合同，工程交付时付款50%，工程交付一年后付款30%，工程交付两年后付款15%，余款5%在工程交付五年期满后给付，被告认为交付时间应当是综合竣工验收时间即2015年11月28日；昌华路附属工程的交付时间，原、被告双方均认可为2015年1月9日，原告亦同意参照紫金路附属工程的付款期限和比例付款。

另，紫金路商住楼1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#均于2015年3月8日竣工验收。

诉讼中，原告向法院申请财产保全，请求对两被告银行存款1200万元予以查封或查封、扣押其他其他等值财产，并预交案件保全费5000元，由紫金财产保险股份有限公司以保单保函的方式进行担保，原告已缴纳保费3万元。本院作出（2017）苏1281民初4698号民事裁定，冻结两被告银行存款1200万元或查封、扣押其他等值财产。后因两被告请求变更保全标的物，由被告中泰公司向本院提供价值1200万余元的房产作为其他等值担保财产，本院作出（2017）苏1281民初4698号之一民事裁定，查封被告中泰公司价值1200万元的房产（详见民事裁定书财产清单），期限为三年，同时解封两被告银行账号。因该案尚未审结，原告于2020年7月17日向本院申请续行查封，本院于2020年7月23日作出（2017）苏1281民初4698号之二续行查封民事裁定。

2017年8月21日，原告就紫金路商住楼1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#工程及附属工程（包括道路、排水、围墙、挡土墙、供电配套、配电房工程）、昌华路附属工程申请工程造价鉴定。本院于2017年11月1日移送鉴定，经摇号确定鉴定机构为江苏华强工程投资管理咨询有限公司，原告已预交鉴定费250000元。鉴定机构于2020年7月23日出具华强基审发（2018）B221号《工程造价咨询报告书》，载明：1.鉴定造价金额18577916.14元（其中紫金路商住楼土建14426913.16元、安装工程1701088.65元，紫金路附属工程1745741.57元，昌华路附属工程704172.76元）；2.合同未明确下浮率，鉴定造价按原告送审资料的下浮率进行计算，其中紫金路商住楼1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#土建及安装工程下浮8%，两附属工程下浮10%，是否下浮请法院裁定；3.鉴定造价中包含施工用水、用电费；4.鉴定造价中，安全文明施工费共计303134.82元（其中紫金路商住楼土建安装251510.49元、紫金路附属工程36480.2元、昌华路附属工程15144.13元），规费607839.58元（其中紫金路商住楼土建安装518880.1元、紫金路附属工程63390.09元、昌华路附属工程25569.39元）；5.该鉴定项目的项目负责人为田华（执业资格造价师，从事专业土建），专业咨询员吕文华（执业资格造价师，从事专业土建），专业咨询员王桂兴（执业资格造价师，从事专业土建）。后鉴定机构又补充说明，鉴定价格中包含管理费和利润，其中管理费是按照人工和机械的25%计算，利润是按照人工和机械的12%计算，均不包含材料，故紫金路小区管理费为1371898.44元（包括紫金路商住楼和紫金路附属工程）、利润为633340.51元（包括紫金路商住楼和紫金路附属工程），昌华路附属工程管理费为38150.95元、利润为18313.64元。另据鉴定机构陈述，上述安全文明施工费、规费、管理费、利润均系未下浮价格。

本案争议焦点为：1.鉴定报告是否为具备相应资质的人员出具；2.鉴定造价是否应当下浮及下浮标准；3.鉴定造价中的安全文明施工费、规费、管理费、利润是否应当扣除；4.鉴定造价依据的工程量和计价依据是否合理。

关于争议焦点1，被告质证认为参加鉴定的人员胡万军、陈军来为造价员，不具备造价师资质，该鉴定自始至终都是其两人参与的，故被告有理由相信该鉴定报告是由不具备相应资质的人员做出的，不具有合法性，本案庭审后，被告于2020年9月16日提出重新鉴定申请。鉴定机构对此回函称，“本案鉴定范围为紫金路商住楼及附属工程、昌华路附属工程，针对该工程的重要性和复杂性，我单位组织精干的鉴定小组，具体分工为田华（造价师）组长、王桂兴（造价师）组员、吕文华（造价师）组员、胡万军（造价员）组员、陈军来（造价员）组员”。本院认为，虽然鉴定前期工作由胡万军和陈军来办理，但鉴定报告系由具备资质的人员署名出具，胡万军、陈军来亦为鉴定小组成员，故对被告认为鉴定报告系由不具备资质人员作出、不具有合法性的质证意见不予采纳，被告要求重新鉴定的依据不足，不予支持。

关于争议焦点2，原告认为鉴定报告对紫金路商住楼土建和安装下浮8%、紫金路附属工程及昌华路附属工程下浮10%没有任何依据，原告预决算中虽然有下浮的内容，但仅是为了尽快与被告达成结算意向而作出的表述，原告庭审时从未同意下浮。被告认为原告在向法庭提交的其自己制作的工程决算书中已作出了下浮，现在又否认下浮，违背了禁止反言的原则，按照规定工程应当下浮，且下浮比例应为25%。本院认为，关于下浮问题，双方当事人在合同中未有约定，但原告在其向法庭提供的预决算中明确载明紫金路商住楼土建和安装下浮8%、紫金路附属工程及昌华路附属工程下浮10%，表明工程存在下浮，现在原告又否认下浮，本院不予支持，鉴定造价应当依据原告提供的预决算书中载明的标准进行下浮。

关于争议焦点3，被告认为安全文明施工费在施工中未经现场考评不得计取；鉴定人到庭说明“安全文明施工费包含基本费、考评费、奖励费，基本费不需要进行考评，可以直接计取，基本费主要是在施工过程中为了安全文明施工措施所花费的费用”。被告认为规费不应当计取，原告既没有向政府部门也没有向建筑企业缴纳；鉴定机构到庭说明“规费包括工程排污费、社会保障费、工伤保险费等”。被告认为管理费和利润不应当计取，原、被告所签合同系无效合同，是被告对工程实施了管理，包括工程质量管理、安全管理和检查都是被告进行的；原告认为管理是自己管理，被告只是挂名收取管理费，检查时被告到场。本院认为，安全文明施工费分为基本费和标化增加费两部分，基本费直接计取，标化增加费没有创建目标的不计取，本案中计取的为基本费，且不属于间接费的范畴，故被告要求扣除依据不足；原告未能举证证明向有关部门实际交纳规费的相关证据，故对此项费用予以扣除；管理费是施工企业在组织施工生产和经营管理所需费用，本案原告虽然为实际施工个人而非施工企业，但其在组织人员施工和日常管理中也会产生生产和经营管理费用，故管理费用应予计算，但原告施工个人与企业的管理费用相比仍有差别，且被告实际也参与了部分管理，故本院酌情扣除一部分管理费用，比例参照工程总价款的2%；利润是施工企业完成所承包工程获得的盈利，原告作为工程的实际施工人，追求经济利益亦合乎情理，故被告要求扣除利润不予支持。

关于争议焦点4，被告提出工程量部分，框架柱、构造柱、砼线条、钢筋用量、水泥砂浆、楼地面等内容存在差错；工程款材料价格部分，被告提供了原告钢材、混凝土、下水道、室外用砖等进货单，案涉工程材料进货价与鉴定价格相差160余万元，认为应当以进货价计算；指导价部分，应当计算材料的平均价格。鉴定人员到庭说明，鉴定过程中已对被告提出的工程量异议进行过核对，并对有关项目进行了核减，对被告在正式鉴定报告出具后提出的工程量异议，经再核实无误；对于材料价格，《建设工程清单计价规范》规定以合同签订前28天为基准日，但是因为原、被告合同载明合同签订日期2014年1月，开工日期2013年12月，开工日期在前、合同签订日期在后存在矛盾，施工日志亦载明开工日期为2013年12月，故最终按照开工日期前一个月即2013年11月的价格作为计算依据，整个工程的材料价格根据鉴定规则，有政府指导价的按照政府指导价计价，没有政府指导价的按照市场价格计价，如果双方有约定，定好的价格也会按照双方约定的价格来定；关于调差，施工期间因各个月价格不同，有调差的过程，但是调差要按照权重系数调整，鉴定评估中没有调差，因为鉴定资料中没有各个月的形象进度工程资料和依据。本院认为，对于工程量、工程价的计算具有较强专业性，鉴定期间，当事人及鉴定人员经过多次核对，鉴定人对相关问题到庭作出了相关解释和说明，被告的抗辩未能提供充分依据，故工程量和工程价本院采信鉴定报告意见。

本院认为，建设工程施工合同的施工人应当具有法定资质，本案中被告长泰公司通过内部承包协议将案涉工程转包给不具备施工资质的原告个人，违反了法律行政法规的强制性规定，双方签订的内部承包合同应为无效合同。根据最高院司法解释相关规定，建设工程施工合同无效但经竣工验收合格的，承包人请求参照合同规定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告主张案涉主体工程及两附属工程为其实际施工，有主体工程施工合同、附属工程施工图纸和施工日志、六名证人证言予以证明，本院予以认定。有关工程款数额，因原告提供的合同与被告提供的合同复印件最主要区别即在于合同价款，且原告提供的合同原件对工程量和合同价款约定不明，均用“约”字，故鉴定标准系按实结算；两附属工程因未有施工合同和工程价款约定，鉴定标准亦按实结算；扣除下浮后的规费和不含规费工程价款2%的管理费，本院确定紫金路商住楼鉴定造价应为15337619.48元【土建14426913.16元+安装1701088.65元-规费（518880.1元*92%）-管理费（14426913.16元+1701088.65元-518880.1元*92%）*2%】、紫金路附属工程鉴定造价为1654916.68元【1745741.57元-规费（63390.09元*90%）-管理费（1745741.57元-63390.09元*90%）*2%】、昌华路附属工程造价为667537.1元【704172.76元-规费（25569.39元*90%）-管理费（704172.76元-25569.39元*90%）*2%】，上述合计为17660073.26元，扣除被告已经给付原告的工程款12516753元，尚欠原告工程款数额为5143320.26元（含原告应付的开票税金）。关于责任主体，由于被告长泰公司和中泰公司对案涉主体工程及两附属工程为中泰公司发包、长泰公司承包未提出异议，故被告长泰公司作为转包人应当向原告支付工程欠款，长泰公司已经表示中泰公司给付的工程款均已给付原告，故被告中泰公司应当在欠付原告工程款范围内对原告承担连带责任。有关被告尚欠原告的10万元保证金，系原告打入被告长泰公司银行账户，被告主张为履约保障金，因案涉工程均已竣工并投入使用，故被告长泰公司应当返还原告。原告主张的工程款利息，原告与被告长泰公司签订的案涉主体工程合同约定“基础完成付工程总造价的15%、二层完成付工程总造价的10%、主体完成付工程总造价的15%、竣工验收后付工程总造价的10%、竣工验收一年后付工程总造价的30%、竣工验收后两年付工程总造价的15%、余款5%按国家规定执行”，现被告已付紫金路商住楼的工程款为12216753元（12516753元-昌华路附属工程300000元），占鉴定造价比例约为79.65%（12216753元÷15337619.48元），未付的鉴定造价0.35%即53681.67元自竣工验收1年后即2016年3月9日起计算利息，未付的鉴定造价15%即2300642.92元自竣工验收2年后即2017年3月9日起计算利息，未付的鉴定造价5%即766541.89元作为质保金自竣工验收5年后即2020年3月9日起计算利息；紫金路附属工程，因双方均认可施工期间为2015年5月到8月，故原告认可在2015年9月29日交付本院予以采信，被告称综合验收时间即为交付时间没有事实依据，故鉴定造价的50%即827458.34元自交付之日即2015年9月30日起计算利息，鉴定造价的30%即496475元自实际交付之日1年后即2016年9月30日起计算利息，鉴定造价的15%即248237.5元自实际交付之日2年后即2017年9月30日起计算利息，剩余鉴定造价的5%即82745.84元自实际交付之日5年后即2020年9月30日起计算利息；昌华路附属工程，现被告已付工程款300000元，占鉴定造价比例为44.94%（300000元÷667537.1元），未付的鉴定造价5.06%即33777.38元自交付之日即2015年1月10日起计算利息，未付的鉴定造价30%即200261.13元自实际交付之日1年后即2016年1月10日起计算利息，未付的鉴定造价15%即100130.57元自实际交付之日2年后即2017年1月10日起计算利息，未付的鉴定造价5%即33369.02元自实际交付之日5年后即2020年1月10日起计算利息；上述利息标准，2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告提出的工程延期问题，其表示提起反诉，但后未提起，本案不予理涉。被告提出的工程质量问题，仅提供了部分照片，而质量问题更有可能涉及专业鉴定，故本案不作认定。原告主张的30000元保全保函费，没有相关依据，本院不予支持。原告主张的鉴定费250000元，考虑到被告没有按期足额给付工程，原告主张的工程款数额与鉴定报告差距较大，双方均存在一定责任，故本院酌定原告负担100000元，被告负担150000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏长泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款5143320.26元及相应利息（其中53681.67元自2016年3月9日起计算利息，2300642.92元自2017年3月9日起计算利息，766541.89元自2020年3月9日起计算利息；827458.34元自2015年9月30日起计算利息，496475元自2016年9月30日起计算利息，248237.5元自2017年9月30日起计算利息，82745.84元自2020年9月30日起计算利息；33777.38元自2015年1月10日起计算利息，200261.13元自2016年1月10日起计算利息，100130.57元自2017年1月10日起计算利息，33369.02元自2020年1月10日起计算利息；上述利息标准，2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告泰州市中泰房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带责任；

三、被告江苏长泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金100000元；

四、被告江苏长泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***鉴定费150000元；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费71489元，由原告负担21936元，被告江苏长泰建设工程有限公司负担49553元；保全费5000元，由被告江苏长泰建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费71489元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；帐号：47×××53；行号：104312800123）。

审　判　长　　赵　健

审　判　员　　唐昌国

人民陪审员　　陈仁礼

二〇二〇年九月三十日

法官　助理　　刘　雯

书　记　员　　冀宝琴